CE-15001-23-31-000-2000-02116-02(1369-16)-2020

SUSTITUCION PENSIONAL - Agentes de la Policía Nacional / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Debe demostrase la convivencia durante un período no inferior a dos años / CONVIVENCIA SIMULTÁNEA - Cónyuge y compañera permanente / CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE - No lograron demostrar que convivieron con el causante durante los dos últimos años anteriores al fallecimiento / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Hijos del causante en parte iguales La calidad de cónyuge o compañero (a) permanente, per se, no es suficiente para obtener el derecho a la sustitución de la pensión del causante, sino que, en todo caso, debe demostrase la convivencia durante un periodo no inferior a 5 años. Como es sabido, el derecho a la sustitución de la asignación de retiro se deriva de la muerte del beneficiario y, por ende, se causa al momento del fallecimiento de este, es decir, que en el caso analizado resulta aplicable el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que exige al cónyuge o compañero o compañera permanente haber convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso, el 22 de marzo de 1998, antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003. El vínculo matrimonial que tuvo la señora Conde Barrera con el señor Rodríguez Santos no es suficiente para definir la procedencia de la sustitución pensional, pues es criterio determinante la convivencia y apoyo mutuo con el causante, la comunidad de vida. Estas características no se aprecian en las

pruebas aportadas ni en los relatos de los declarantes. Así las cosas, la Sala concluye que la señora Conde Barrera no acreditó los presupuestos para el reconocimiento de la sustitución pensional que devengaba el señor Rodríguez Santos, por cuanto quedó demostrado que no convivió con este durante los dos últimos años, anteriores al fallecimiento y, por ende, la decisión de la entidad, en cuanto la excluyó del acto de reconocimiento, se ajustó a derecho. La Sala el argumento del a quo al considerar que la señora Echeverría Rebolledo no puede alegar su propio error para verse beneficiada y que su conducta evidencia el ánimo de burlar la justicia y menoscabar el derecho que asistía a los otros hijos del uniformado fallecido. Se trata, sin duda, de una maniobra reprochable que transgrede los principios y obligaciones que deben observar los sujetos procesales en sus actuaciones ante la justicia. No queda duda de que el señor Rodríguez Santos al momento del fallecimiento convivía con la señora Echeverría Rebolledo; sin embargo, no se logró acreditar que se trató de una convivencia continua e ininterrumpida durante los últimos 2 años continuos anteriores a la muerte del causante, como lo exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original. Por consiguiente, se concluye que ni la cónyuge supérstite ni la presunta compañera permanente acreditaron el requisito de convivencia con el causante que les permita acceder a la sustitución de su asignación de retiro y, por ende, los únicos beneficiarios de la prestación son sus hijos, como lo decidió el Tribunal. La

Sala concluye que el Tribunal acertó al conceder la prestación a los hijos del causante y ordenar la distribución en partes iguales hasta el momento en que se presenten las condiciones para la extinción de la cuota correspondiente a cada uno de ellos, por lo que la sentencia será confirmada en su integridad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02116-02(1369-16)

Actor: MARÍA FELICIDAD CONDE BARRERA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

SUSTITUCIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la litisconsorte, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora María Felicidad

Conde Barrera, por conducto de apoderado, solicitó al tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 0407 del 2 de febrero de 1999, proferida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se reconoció sustitución de asignación mensual a favor de Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo y de los menores hijos del sargento segundo Carlos Alfredo Rodríguez Santos y ii) Resolución 4307 del 16 de julio de 1999, por la cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto por la cónyuge del causante pensionado —María Felicidad Conde Barrera—. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar a su favor, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido policía, el 50 % de la asignación mensual de retiro de la que era titular, a partir del 22 de marzo de 1999; ii) ordenar el reconocimiento de los intereses legales respectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Con ocasión del fallecimiento del señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos el 22 de marzo de 1998, la señora María Felicidad Conde Barrera mediante petición del 3 de abril de 1998, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional —

CASUR— a favor suyo y de sus 4 hijos Carlos Javier, Fabián Alberto, Edwin Daniel y Yaneth Carolina Rodríguez, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro que devengaba en vida el señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos. ii) La señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, en condición de compañera permanente y madre de la menor Jesica Carolina Rodríguez Echeverría, presentó petición en el mismo sentido. iii) Las citadas solicitudes fueron resueltas por medio de la Resolución No. 0407 del 2 de febrero de 1999, en la cual se reconoció el derecho a la sustitución de la asignación de retiro del señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos a favor de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo en calidad de compañera permanente, y de los menores Fabián Alberto, Yaneth Carolina y Carlos Javier Rodríguez Conde representados por la señora María Felicidad Conde Barrera, así como de la menor Jesica Carolina Rodríguez Echeverría, representada legalmente por Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo. iv) Contra la mencionada resolución la demandante —María Felicidad Conde Barrera—interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable por Resolución No. 4307 del 16 de julio de 1999 en la que se confirmó la decisión inicial en todas sus partes, desconociendo el derecho que como cónyuge supérstite ostentaba esta. v) La Caja de Sueldos de la Policía Nacional solamente valoró las pruebas que allegó la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, mas no las que allegó la

demandante, pese a que estas no fueron controvertidas. vi) El material probatorio aportado a la actuación administrativa permitía establecer que la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo no reunía los requisitos para acceder a la sustitución pensional, pues no tenía vida en común, compromiso de apoyo afectivo y comprensión como pareja al momento de la muerte del señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos; los documentos allegados, que indicaban que el fallecido estaba separado de su cónyuge, fueron elaborados con el propósito de vengarse de la demandante, quien en su momento denunció al señor Rodríguez Santos por la comisión de algunos delitos, lo que acarreó su destitución como miembro de la Policía Nacional. vii) Con la demanda se aportó una carta suscrita por la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, presunta compañera permanente del causante, en la cual se evidencia que esta no convivía con el señor Rodríguez Santos al momento de su deceso, lo que contradice las declaraciones de este, quien falsamente afirmó que la señora Echeverría Rebolledo llevaba más de cuatro años conviviendo con él. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron las Leyes 12 de 1975, 113 de 1985, 62 y 100 de 1993; los Decretos 41 de 1994, 1212 de 1990 y 1160 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Con la expedición de los actos acusados la entidad demandada ignoró el orden

preferencial para ser acreedor de la sustitución de asignación de retiro, que imponía al cónyuge como principal beneficiario de la mencionada prestación, por lo que el 50 % de la asignación de retiro correspondería realmente a la señora María Felicidad Conde Barrera en su calidad de cónyuge sobreviviente. ii) CASUR tuvo por cierto para la expedición de las resoluciones demandadas que la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo convivía con el señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos antes de su deceso, sin entrar a analizar el tiempo mínimo de dos años que establece la ley para que se pueda predicar la existencia de una unión marital de hecho. iii) Al momento del fallecimiento del señor Rodríguez Santos el tiempo de convivencia con la compañera permanente era de tan solo seis meses; por lo tanto, no puede desconocerse el apoyo y la ayuda mutua brindada por la cónyuge demandante durante los últimos años de vida del pensionado. iv) Si se miran los hechos a la luz del Decreto 1212 de 1990 se encuentra que allí solo se menciona a la esposa. Sin embargo, en aras del principio de igualdad previsto constitucionalmente se debe tener en cuenta que para la fecha de la muerte del señor Rodríguez, no se había adelantado proceso de divorcio o de separación de cuerpos entre este y la demandante y, además, no llevaban más de un año separados y en situaciones que indujeran a pensar que aquel convivía con Yehidi Echeverría desde hacía cuatro años. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional La apoderada de la entidad accionada se opuso a las pretensiones de la

demanda1 y planteó las siguientes razones de defensa: i) De conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 26 de marzo de 1996, el criterio determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución de una asignación de retiro, 1 Folios 340 a 346. es la acreditación del apoyo mutuo existente entre el causante y su pareja al momento de la muerte de aquel, lo que concuerda con el criterio adoptado en los actos acusados y confirma su legalidad. ii) La entidad, analizando los hechos, los fundamentos de derecho, las pretensiones del libelista, la oposición al recurso y el material probatorio que reposa en el expediente administrativo, pudo establecer que la señora Felicidad Conde Barrera no convivía con el sargento segundo Carlos Alfredo Rodríguez Santos, condición que constituye el requisito fundamental para adquirir el derecho a sustituir al cónyuge fallecido, titular de la prestación. iii) En el expediente administrativo obran plenas pruebas que ratifican que la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento y desde 1994; por lo tanto, acredita las condiciones legalmente exigidas para obtener al derecho a la prestación que devengaba el extinto suboficial. Finalmente, propuso las excepciones de inepta demanda por inexistencia del derecho; inepta demanda por falta de los requisitos legales de la demanda; inepta demanda por falta de técnica jurídica; y, declinatoria de la jurisdicción. 1.2.2. Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo —litisconsorte necesario, en

nombre propio y en representación de su menor hija Jessica Carolina Rodríguez Echeverría—. El apoderado de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo contestó la demanda de manera extemporánea, por tal razón, en providencia del 7 de mayo de 2014 se tuvo por no presentado el escrito de intervención.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 30 de enero de 20153 2 Folios 574 a 576 3 Folios 594 a 639. decidió lo siguiente: i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; ii) declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, «únicamente en cuanto al reconocimiento sustitutivo de la asignación de retiro de radicado en cabeza de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo al cual no había lugar»; iii) condenó a la demandada a reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro del señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos, en el 100 % y desde el 22 de marzo de 1998, fecha de su fallecimiento, a los menores Carlos Javier, Fabián Alberto, Edwin Daniel y Yaneth Carolina Rodríguez Conde, a través de su representante legal, la señora María Felicidad Conde Barrera, si fuere el caso, y a la menor Jesica Carolina Rodríguez Echeverría, a través de su representante legal, la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad de cada uno de ellos o hasta los 25 años en caso de que

acrediten escolaridad; iv) ordenó a la entidad incrementar el porcentaje en cada caso, a medida que se extinga el derecho de cada uno de los beneficiarios, con observación del debido proceso, y pagar los ajustes de valor y la indexación conforme al índice de precios al consumidor; v) negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Tales determinaciones se sustentaron en las siguientes consideraciones: i) En el presente caso resultan aplicables las normas más favorables contenidas en el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, según el cual, lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, es establecer cuál de las dos personas compartió realmente la vida con el fallecido durante los últimos años de vida con los elementos propios que revelan convivencia afectiva. ii) Aunque las diferentes pruebas son contradictorias, se extrae un lugar común entre ellas y es la declaración relativa a que la señora María Felicidad Conde Barrera y el señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos ya no convivían de hecho en la etapa final de su vida, por lo menos dos años antes de su deceso, y que este sí mantuvo una relación sentimental y convivencia con la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, pero no con la entidad que esta aduce y que sirvió de fundamento para la expedición de los actos acusados, pues estos son uniformes en señalar que la convivencia real de esta última pareja se dio de manera próxima al deceso del policía, sin que adquiriera la connotación de permanencia que exige la norma, es decir los dos años de convivencia efectiva.

1. Así mismo, las diferentes denuncias penales presentadas por la señora Conde Barrera no dan cuenta de una buena relación con el señor Rodríguez Santos, en la cual la pareja se prodigara afecto, cariño y ayuda mutua, como quiera que permiten advertir una situación de maltrato y de infidelidad que a todas luces imposibilitaría llevar una buena convivencia bajo el mismo techo. iv) En el expediente se encuentra que la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, quien afirmó ser la compañera permanente del señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos desde el año de 1994, interpuso contra este una demanda verbal de alimentos el 5 de febrero de 1998, en la que señaló que convivió con este por espacio de seis meses. Y aunque posteriormente manifestó que se trató de una maniobra que contó con el consentimiento de su compañero sentimental, lo cierto es que no puede alegar su propio error para verse beneficiada. vi) Así las cosas, es claro que ni la señora María Felicidad Conde Barrera ni la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo convivieron con el señor Carlos Alfredo Rodríguez Santos de manera ininterrumpida, durante el término que establece el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, dos años continuos antes de la muerte del causante, por lo que no se encuentran llamadas ni por el orden constitucional ni por la norma legal aplicable a engrosar el orden de beneficiarios de la asignación de retiro del causante. vii) Por consiguiente, a los únicos a quienes se debió reconocer la sustitución de la asignación de retiro del señor Rodríguez Santos, proporcionalmente y en cuantía

del 100 % de la prestación, era a sus 5 hijos: Carlos Javier, Fabián Alberto, Yaneth Carolina Rodríguez Conde, Edwin Daniel Rodríguez y Jesica Carolina Rodríguez Echeverría, los cuales al momento del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro tenían 12, 13, 15, 20 y 1 año respectivamente, prestación que se les debe reconocer hasta que cumplan los 18 años o en caso que acrediten que se encuentran estudiando hasta que cumplan los 25 años de edad. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia y solicitó que se revoque parcialmente y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) La señora María Felicidad Conde Barrera contrajo matrimonio con el señor Carlos Rodríguez el 6 de noviembre de 1982. Durante 15 años, desde 1982 hasta 1997, los esposos nunca tuvieron una situación de conflicto en cuanto a los presupuestos que la ley señala para el reconocimiento de la pensión, tales como la convivencia y la ayuda mutua. Los inconvenientes empezaron a suscitarse a partir de 1997, cuando el esposo fue trasladado de Barranquilla a la Escuela Rafael Reyes, a Santa Rosa. ii) No puede el despacho partir de un supuesto fáctico interpretativo y desconocer quince años de relación permanente entre Carlos Rodríguez y Felicidad Conde, y tan solo suponer que la relación de pareja se dio entre 1996 y 1997, porque

significaría partir de una equivocación basada en el desconocimiento de un matrimonio que nunca tuvo tacha ni observancia alguna por parte de alguno de sus padres. iii) Si bien los familiares del causante reconocen la relación que este tuvo con Yehidi Colombia Echeverría, esta afirmación no puede de manera categórica restarle veracidad a una convivencia de quince años, de ayuda mutua, de cuidado, 4 Folios 643 a 648. dedicación y crianza de cuatro hijos. iv) Los declarantes conocían a Carlos y a Felicidad como pareja de esposos y no podían construir sus declaraciones en contenidos o criterios de familia sino en contenidos sociales, en tanto que los observaban juntos, los veían como pareja y socialmente eran reconocidos de esa forma. Por lo tanto, se confunden esas declaraciones de contenido social, buscando en ellas una expresión de contenido familiar que está dentro de la esfera de lo íntimo. 1.4.2. El apoderado de la litisconsorte también presentó recurso de apelación5 contra la sentencia y solicitó que se revoquen los numerales segundo, tercero y cuarto y se dejen incólumes los actos acusados. Expuso las siguientes razones de inconformidad: i) El a quo incurrió en un defecto fáctico al aplicar la Ley 100 de 1993, como criterio más favorable sobre el régimen especial de la Policía Nacional. ii) Para la fecha de la muerte del suboficial pensionado, el 22 de marzo de 1998, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, concerniente al régimen de carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, el cual originalmente no

contaba en su orden de beneficiarios a la compañera permanente. Sin embargo, posteriormente se expidió el Decreto 1029 de 1994, que consagró en su artículo 111 el reconocimiento de los derechos prestacionales a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 del mismo decreto, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en varias sentencias, dejando claro que el régimen especial de carrera de la Policía otorga todas las garantías de orden constitucional para que entre compañera y cónyuge se pueda dirimir el conflicto. iii) En tal sentido, no existe el vacío normativo que adujo el Tribunal, pues, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como el Decreto 1029 de 1994, se ocuparon en gran manera de superar tal aspecto. Es decir, que el principio de favorabilidad invocado en la sentencia se encuentra también en el régimen especial. Por consiguiente, adicionarle o exigirle un nuevo requisito a la compañera permanente, como lo es el tema de los dos años de convivencia, en nada rima con el principio de favorabilidad, porque ni el Decreto 1212 de 1990 ni la jurisprudencia, que ha estudiado lo relacionado con estas 5 Folios 649 a 656 normas, exige tiempo de convivencia al momento de la muerte. iv) El hecho de que CASUR no haya dejado en suspenso la controversia, sino que en sede administrativa haya reconocido a la compañera, quiere decir que la demandante —María Felicidad Conde Barrera— es la que tiene que probar su supuesto de hecho. Distinto sería si se hubiera dejado en suspenso el

reconocimiento a la espera de que el juez definiera a quién le correspondía, pero tal evento no ocurrió porque CASUR dirimió el conflicto y mal hizo el Tribunal al pronunciarse sobre un aspecto que no está en discusión y que no hace parte de la causa petendi. v) La vinculación de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo se hizo en calidad de litis consorte necesario y no como parte demandada; por lo tanto, tal vinculación no le da facultad al a quo de ir más allá de lo pedido y arrebatarle a la compañera permanente el derecho legalmente reconocido en vía gubernativa, máxime cuando la señora María Felicidad Conde Barrera no probó en este proceso tener mejor derecho. vi) Aun cuando la contestación de la demanda por parte de la señora Echeverría Rebolledo fue extemporánea, debió atenderse, de manera oficiosa, la solicitud de pruebas allí contenida, ya que la litis consorte no participó de la etapa probatoria, puesto que su vinculación fue posterior a esta etapa procesal. vii) De otra parte, al proceso se ordenó la vinculación de Edwin Daniel Rodríguez Conde como litis consorte necesario, con base en el artículo 3 de la Resolución 0407 del 2 de febrero de 1999, en el cual se resolvió dejar pendiente por reconocer el restante 10 % que pudiera corresponderle como hijo del causante, hasta el momento en que aportara las pruebas legales pertinentes que acreditaran su derecho. Al respecto, no se encontró en el expediente ningún documento proveniente de este joven, que diera cumplimiento al requerimiento de CASUR, ni mucho menos aparece acto de esta entidad que lo documentara.

En consecuencia, la vinculación del mencionado señor no procedía, como tampoco el reconocimiento que se le otorgó en el fallo, máxime cuando se tiene información de que el joven no es hijo del fallecido Carlos Alfredo Rodríguez. Finalmente, solicitó el decreto y práctica de las pruebas testimoniales pedidas en el escrito de contestación de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Litisconsorte necesario El apoderado de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.6 1.5.2. La demandante El apoderado de la señora María Felicidad Conde reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.7 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestiones previas i) Solicitud de pruebas en segunda instancia La Sala advierte que el apoderado de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo, en el recurso de apelación, solicitó el decreto y práctica de las pruebas testimoniales que no fueron decretadas por el quo, debido a que la contestación de la demanda fue extemporánea.

Mediante Auto del 30 de septiembre de 20168 se admitió el recurso que interpusieron la demandante y la litisconsorte contra la sentencia de primera 6 Folios 684 a 689 7 Folios 701 a 709 8 Folio 677 instancia sin hacer ningún pronunciamiento sobre dicha solicitud. Posteriormente, por auto del 1. ° de diciembre de 2016 se dio traslado a las partes para que

presentaran sus alegaciones de conclusión. Los apelantes presentaron sus respectivas alegaciones dentro del término concedido. Pues bien, el numeral 5, inciso primero, del artículo 133 del Código General del Proceso establece como causal de nulidad la omisión de «los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas». De acuerdo con el inciso segundo, cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia. Y, de conformidad con el parágrafo, «las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece». Por su parte, el numeral 1 del artículo 136 ibidem señala que la nulidad se considerará saneada «cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla». Así entonces, conforme con las citadas disposiciones, se encuentra que la nulidad de que trata el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso se saneó, toda vez que contra ella no se formuló reparo alguno en los términos de que trata el artículo 134 ibidem9. Sin embargo, la Sala observa que el a quo, pese a que la intervención fue extemporánea, analizó la procedencia de los testimonios pedidos y concluyó que no se podía ordenar su práctica, por cuanto la solicitud no cumplió los requisitos legales para su decreto, de conformidad con el artículo 219 del Código de

Procedimiento Civil.10 ii) Calidad de la vinculación al proceso de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo El apoderado de la señora Yehidi Colombia Echeverría Rebolledo afirma en el recurso, que la vinculación de esta como litis consorte y no como demandada 9 «Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia […]». 10 Folio 576 vuelto impedía al a quo ir más allá de lo pedido y «arrebatarle a la compañera permanente el derecho legalmente reconocido en vía gubernativa». Al respecto debe decir la Sala que no le asiste razón al abogado, debido a que el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para estudiar la legalidad de los actos administrativos frente a los cargos que se le endilgan en la demanda y a que fue, precisamente, tal decisión la que determinó que la cónyuge demandara el acto de reconocimiento de sustitución pensional, por considerar que la administración otorgó el derecho a quien adujo la calidad de compañera permanente, sin entrar a analizar las circunstancias y el tiempo de convivencia. En consecuencia, le corresponde al juez estudiar los motivos de censura alegados por quien resultó afectado con la manifestación de voluntad de la administración para determinar si la actuación se ajustó a derecho. iii) Defecto sustantivo por aplicar el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 El apoderado de la actora afirma que el a quo incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la Ley 100 de 1993, toda vez que la Policía goza de un régimen especial.

Frente a este argumento, se advierte que en la demanda se alegó que la administración, con la expedición de los actos acusados, ignoró que el orden preferencial para ser acreedor de la sustitución de asignación de retiro lo tiene la cónyuge, lo cual imponía que fuera esta la principal beneficiaria. En efecto, como se detallará en el acápite correspondiente al marco normativo, el Decreto 1212 de 1990, aplicable en el presente caso, no cuenta en el orden de beneficiarios a la compañera permanente y, por ende, no establece la regla jurídica para definir las controversias en los casos en los que quien acude es esta o aquellos en los que concurren tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente. Por tal razón, esta Sala ha sostenido que frente a la aplicación e interpretación de estas normas que no incluían a la compañera permanente como beneficiara de la asignación de retiro, se debe atender lo preceptuado en la Constitución Política, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad jurídica y social y la familia constituida por vínculos naturales. Es así como en sentencia del Consejo de Estado del 30 de julio de 200911 se dijo: […] Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado, que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales. Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003 al

definir la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación: […] Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cam