CE-15001-23-31-000-2000-02290-01(0717-08)-2010

SANCION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS EN EL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal / CESANTIAS – Regímenes de liquidación. Retroactividad. Aplicación Finalmente el Decreto 1252 de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; y en el artículo 2 señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1995 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1252 DE 2000

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS A NIVEL TERRITORIAL –Fijación. Competencia En el sub lite el trabajador no hizo ninguna manifestación en tal sentido o por lo menos no se allegó o no se encontró en el material probatorio, ni tampoco fue revelado por el actor en el libelo, por tanto, al no haber expresado su voluntad de cambio o traslado de régimen, se encuentra inmerso en lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, esto es, que se presume su continuidad en el

régimen de cesantías retroactivas hasta la terminación de su vinculación laboral tal y como efectivamente sucedió.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 12 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 305

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02290-01(0717-08)

Actor: SIERVO DE JESUS BORDA ROJAS Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007, del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las súplicas de la demanda, incoada por el señor Siervo de

Jesús Borda Rojas. LA DEMANDA Mediante apoderado el señor Siervo de Jesús Borda Rojas, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1054 de 18 de mayo de 2000, expedida por el Alcalde Mayor de la ciudad de Tunja, que le reconoció las prestaciones sociales. A título de restablecimiento solicitó condenar a la demandada al

pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 1995, hasta cuando se verifique su pago. También pidió que se le reconozcan los intereses a las cesantías; y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Desde el 1 de febrero de 1991 al 30 de abril de 2000, trabajó en el municipio de Tunja, devengando un salario de $413.100.oo. Una vez se terminó su relación laboral le fueron reconocidas y liquidadas las prestaciones sociales mediante Resolución No. 1054 de 18 de mayo de 2000, sin que le fueran incluidos en el acto, los intereses las cesantías. En general señala que estas no le fueron liquidadas como lo ordena la Ley 50 de 1990.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

De orden constitucional cita los artículos 1, 2, 25 y 53; de naturaleza legal, Art. 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996, Art. 84 del Decreto 01 de 1983 (sic) Argumenta que la entidad le está desconociendo sus derechos laborales, entre los que se encuentra la primacía de la realidad sobre la forma, el reconocimiento de las prestaciones sociales y la situación más favorable al trabajador. También afirma que conforme a la Ley 50 de 1990, las cesantías definitivas deben ser consignadas anualmente en un fondo privado el 15 de

febrero del año siguiente a la causación, cancelando intereses legales del 12% sobre la liquidación que se haga hasta el 31 de diciembre y el municipio no lo hizo, por tanto se le debe pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 13 de la Ley 344/96. Señala también que se incurrió en falsa motivación porque al actor le es aplicable la Ley 50 de 1990 y no como lo señala la demandada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Tunja, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, con los siguientes argumentos: El actor pertenecía al sistema anterior de cesantías y le fueron liquidadas conforme al régimen tradicional de retroactividad, es decir, con el último salario devengado. Indicó que la entidad viene liquidando las cesantías definitivas año por año a los empleados que se vincularon a la administración a partir de 31 de diciembre de 1996, tal y como lo indica la Ley 344 de 1996. Afirma que en la hoja de vida del actor no se encuentra ninguna solicitud sobre el traslado de régimen a un fondo privado de cesantías. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda, fundamentado en que antes de la Ley 344 de 1996, las entidades territoriales podían vincular a sus empleados con el régimen retroactivo de cesantías; como el demandante se vinculó al municipio de Tunja el 1 de febrero de 1991, pertenece a ese régimen y no resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco

el pago de los intereses a las cesantías, toda vez que la liquidación que se le hizo al actor estuvo amparada por el régimen más favorable, este es el retroactivo que se liquida con el último salario. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora apeló oportunamente la sentencia, insistiendo en los argumentos que expuso en el libelo incoatorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico Consiste en determinar si el actor pertenecía a régimen de retroactividad de las cesantías o al régimen de anualidad, para concluir si es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria y de los intereses a las cesantías. Para resolverlo, se analizará el marco jurídico de las cesantías en el nivel territorial. Antecedentes normativos y jurisprudenciales La cesantía es una expresión de origen latino, que tiene sus raíces en el vocablo Cessare, que significa interrumpir, suspender, cesar, parar, detener. Si bien no existe como tal una definición, en la Ley 6 de 1945 para el sector público, ni el artículo 249 del C.S.T, para los particulares, se ha entendido que este auxilio corresponde a una suma de dinero que el empleador esta obligado a pagar al trabajador a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio a la finalización del contrato de trabajo, en el caso de los particulares; o en el caso de los públicos, un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para el sector público el auxilio de cesantía tuvo su origen en la Ley 6 de 1945.

La Ley 65 de 1946, en su artículo 1º, ordenó: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.”. El Decreto 1160 de 1947 en su artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro; en su artículo 27 dispuso que cada año calendario contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El artículo 33 de la referida norma estableció intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público. Este porcentaje ascendió al 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la

retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. Esta regulación es modificada en algunos aspectos con la expedición de la Ley 344 de 1996 que estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías aplicable a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Este nuevo régimen fue reglamentado en el ámbito territorial por medio del Decreto 1582 de 1998 que dispuso para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 19901. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. Finalmente el Decreto 1252 de 2000, dispuso que los empleados

públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia2, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; y en el artículo 2 señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Conforme a lo expuesto se definen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: a) liquidación retroactiva; b) afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y c) el de los pertenecientes a fondos privados de cesantías. Lo probado en el proceso La vinculación al municipio de Tunja del señor Siervo de Jesús Borda Rojas como auxiliar administrativo código No. 550-09 desde el 1 de febrero de 1991 al 30 de abril de 2000 (fl. 3 cdno # 2). 1 El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 para reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, dispuso: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la

Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.”. 2 30 de junio de 2000 Oficio de 28 de abril de 2000, en el cual manifiesta el actor su voluntad de acogerse al plan de indemnización por supresión del cargo. (fl. 57 cdno # 2) Resolución No. 383 de 2000, que le reconoce y ordena el pago de cesantías parciales (fl. 60 cdno #2) El caso concreto Tal y como se deriva del acápite de pruebas, el señor Borda Rojas se vinculó con el municipio de Tunja el 1 de febrero de 1991, por consiguiente, pertenecía al régimen excepcional de retroactividad en las cesantías, sistema que ha sido considerado como el más favorable para el trabajador porque se tiene en cuenta para efectos de liquidar la prestación, el último sueldo devengado por el servidor público por todo el tiempo de servicio, de manera que su pago siempre es actualizado; sin embargo, el régimen no es inamovible y de él pueden trasladarse los empleados que así lo exterioricen a la entidad3. En el sub lite el trabajador no hizo ninguna manifestación en tal sentido o por lo menos no se allegó o no se

encontró en el material probatorio, ni tampoco fue revelado por el actor en el libelo, por tanto, al no haber expresado su voluntad de cambio o traslado de régimen, se encuentra inmerso en lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, esto es, que se presume su continuidad en el régimen de cesantías retroactivas hasta la terminación de su vinculación laboral tal y como efectivamente sucedió. Lo anterior conduce a afirmar que no es aplicable la Ley 344 de 1996, ni el Decreto 1582 de 1998, a la liquidación de cesantías del actor, porque él nunca se afilió a un fondo privado de cesantías, sino que se insiste, continuó con el sistema tradicional de retroactividad, por ende, no es pertinente la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el articulo 99 de la Ley 50 de 19904, ni el pago de los intereses a las cesantías. 3 Artículo 3 del Decreto 1382 de 1998, que señala que en el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad que decidan acogerse al sistema de cesantía de dicha Ley, la entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías con fecha a la solicitud de traslado, valor que será entregado a la administradora seleccionada por el trabajador. 4 Aplicable a los empleados territoriales a partir del 1 de enero de 1997 “Uno de los principales efectos económicos que se derivan de la aplicación de estos sistemas de liquidación de cesantías, es precisamente que mientras que en el régimen de liquidación anual se deben liquidar intereses para

compensar la pérdida del valor adquisitivo de las mismas (tal como lo prevén las normas aplicables, citadas en el pié de página 9), en el sistema de cesantías retroactiva no hay lugar a reconocer tales rendimientos financieros al trabajador o servidor público, pues éste se beneficia del aumento salarial en la liquidación de las mismas, ya que se reconocen con el último sueldo devengado, por lo cual reciben un monto superior a lo devengado en cada año servido”5. Finalmente debe advertir la Sala que los funcionarios públicos no pueden pretender que se les aplique de cada sistema de cesantías lo que más les favorece porque los regímenes de cesantías son inescindibles, por tanto, su aplicación es integral. En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de a quo por encontrar ajustado a derecho el acto demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de 20 de septiembre de 2007, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Siervo de Jesús Borda Rojas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

5 Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No. 1.567 de julio 15 de 2004. M.P. Dra Susana Montes Echeverri La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en

sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

150012331000200002290 01 (0717-2008) Actor: SIERVO DE JESÚS BORDA

ROJAS