CE-15001-23-31-000-2000-02912-01(4516-05)

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SENA - Incompatibilidad con pensión de vejez a cargo del ISS / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESAl reconocer la pensión de vejez, sustituye en la obligación al SENA / PENSION DE JUBILACION - Es incompatible con la pensión de vejez Al comparar los regímenes anteriores, se infiere que los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público, adquieren el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad, en tanto que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzan el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la de jubilación, a los 55 años. Lo anterior significa que, no obstante que los servidores del Sena se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento tiene la obligación legal de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 55 y 60 años, la pensión de vejez. Pero, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. No se trata de la compatibilidad de pensiones, como se

pretende hacer ver en la demanda, pues lo cierto es que la situación que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir tal obligación y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el Sena y la de vejez conferida por el I.S.S., puesto que ello contraría la prohibición Constitucional consagrada en el artículo

128. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 18 de marzo de 1983, con ponencia del Magistrado doctor Oswaldo Abello Noguera, radicación 1828, al responder una consulta sobre prestaciones de los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAen vigencia de la Constitución Política de 1886. No es válido afirmar que las dos pensiones

(jubilación y vejez) provienen de fuentes diferentes y que, por tanto, se pueden reconocer y pagar ambas en su favor. En este caso, tanto la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación a cargo del Sena, se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad; luego, mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestación, ya que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. No existe pues duda, que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - se ajustó en un todo a derecho cuando declaró la pérdida de la fuerza ejecutoria de la resolución que reconoció la pensión de jubilación a la parte actora y ordenó el

pago del mayor valor pensional a cargo de esa entidad, por cumplirse la condición resolutoria a la cual estaba sometida su vigencia. Suficientes resultan estos argumentos para confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02912-01(4516-05)

Actor: SERVILIO CARDENAS PEREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Tunja. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial el señor SERVILIO CARDENAS PEREZ controvierte ante esta jurisdicción la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Resolución No. 00339 expedida el 2 de abril de 1986 por el Subdirector Administrativo del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENApor medio de la cual, en su artículo segundo, la entidad se reserva el derecho de pagar la pensión plena de jubilación a partir de la fecha en que el ISS la asuma parcial o totalmente. 2.- Resolución No. 0863 del 14 de mayo de 1991, expedida por la División de Recursos Humanos del SENA, en cuanto resolvió compartir con el ISS la pensión

de jubilación reconocida. 3.- Oficio No. 2021-20769 del 31 de julio de 2000 mediante el cual se rechaza la reclamación del demandante. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicita que se restablezca en su derecho a la parte demandante, en el sentido que se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, continuar pagando la totalidad de la pensión reconocida. Que la entidad demandada debe reintegrarle al demandante, debidamente indexadas todas las mesadas ordinarias y adicionales, impagadas y deducidas de su pensión de jubilación, desde el momento en que se adoptó la decisión de compartir la pensión y hasta que el Tribunal determine. Que se condene al pago de los intereses y el reajuste de las sumas, de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. HECHOS En la demanda se narran estos: Al señor SERVILIO CARDENAS PEREZ le fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante la Resolución No. 339 del 2 de abril de 1986. En el artículo segundo de la citada resolución, el SENA se reservó el derecho de descontarle de esa pensión de jubilación lo que el ISS llegara a pagarle por pensión de vejez. El SENA mediante la Resolución No. 863 del 14 de mayo de 1991 resolvió compartir la pensión de jubilación entre el SENA y el ISS, a partir del 20 de noviembre de 1989. El pensionado reclamó en sede administrativa por el restablecimiento de su derecho al goce de una pensión de jubilación plena, íntegra y completa por parte del SENA, independientemente de la de vejez reconocida por

el ISS. El SENA mediante oficio No. 2021-20769 de fecha 31 de julio de 2000, suscrito por la Secretaria General, rechazó las reclamaciones del demandante, negando los fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación gubernativa formulada por el pensionado, introduciendo nuevos motivos a la inicial determinación del SENA de compartir las pensiones de jubilación y de vejez. En el concepto de violación expresa que con la expedición de los actos administrativos se infringieron normas constitucionales contenidas en los artículos 2º., 48º., 53º., y 126º de la C.P ; así como las siguientes disposiciones: - Ley 33 de 1985, art. 1º. - Decreto 1160 de 1989, art. 4º. - Decreto 758 de 1990, art. 16 (Acuerdo No. 49/90 expedido por el ISS). - Ley 100 de 1993, art. 36 - Decreto 813 de 1994, art. 6º. - Decreto 1848 de 1996, art. 68 y 75.2 - Código Contencioso Administrativo, arts. 64 y 77. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo niega las pretensiones de la demanda. Argumenta que los funcionarios varones del SENA regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público, adquirían el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad, y los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzaban el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la de jubilación, a los 60 años.

En síntesis, considera que no obstante que los servidores del SENA se hallaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento tenía la obligación legal de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplieran los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los servidores públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales por virtud de su afiliación a él, sólo reconocía la pensión de vejez a los 60 años. Cuando el Instituto asume el riesgo por vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y en consecuencia el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. Por tal razón, lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación y por ello resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Forzoso resulta aceptar que una vez el ISS reconoció la pensión por vejez, sustituía en la obligación al SENA, de acuerdo con el artículo 76 de la ley 90 de 1946, sin perjuicio de que éste asumiera el mayor valor que le corresponda al demandante por concepto de pensión de jubilación, de conformidad con la ley 33 de 1985. Las disposiciones o actos acusados simplemente liberan al SENA de la carga prestacional que asume el ISS.

LA APELACION

La parte actora apela la decisión de primera instancia. Señala que en este caso se violó el artículo 73 del C.C.A., en cuanto se prohibe la revocatoria de un acto administrativo creador de una situación jurídica, particular y concreta. Argumenta que el derecho pensional pretendido por el actor tiene origen y causa diferente tanto en la pensión de jubilación como en la de vejez, pues la primera exige unas condiciones temporales, y la segunda, además, aspectos de cotización y aportes pagados por el trabajador. ALEGATOS La parte demandada insiste en la legalidad de los actos administrativos. Se decide previas estas CONSIDERACIONES DEL MARCO NORMATIVO Conforme a los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y Ley 27 de 1992, los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y por lo mismo tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de servidores. El decreto 2464 de 1970, que aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, dispone en el artículo 126 que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establezca la ley. Por ello, para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación le son aplicables las normas del decreto 3135 de 1968 y la ley 33 de 1985, según el caso, si están en el régimen de transición, o en la ley 100 de 1993. Ahora bien, los empleados del Sena continuaron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, por disponerlo así el decreto 2464 de 1970.

El artículo 127 del citado decreto previó: “Artículo 127.- Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el Sena en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. ...”. De conformidad con el articulo 1º de la ley 90 de 1946, el Instituto cubre entre otros riesgos, el de vejez, que según lo preceptuado por el artículo 76 reemplaza la pensión de jubilación y se adquiere según lo señalado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma vigente cuando se expide el acto acusado, cuando el asegurado reúna los siguientes requisitos: 60 años o más de edad si es varón o 55 o más si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. Al comparar los regímenes anteriores, se infiere que los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, regulados por el régimen jurídico aplicable a la rama ejecutiva del poder público, adquieren el derecho a percibir pensión de jubilación, al satisfacer los requisitos de 20 años de servicio y 55 de edad, en tanto que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, alcanzan el derecho a la pensión de vejez, que equivale a la de jubilación, a los 55 años. Lo anterior significa que, no obstante que los servidores del Sena se hallen

afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento tiene la obligación legal de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 55 y 60 años, la pensión de vejez. Pero, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez. No se trata de la compatibilidad de pensiones, como se pretende hacer ver en la demanda, pues lo cierto es que la situación que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir tal obligación y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el Sena y la de vejez conferida por el I.S.S., puesto que ello contraría la prohibición Constitucional consagrada en el artículo 128. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto de 18 de marzo de 1983, con ponencia del Magistrado doctor Oswaldo Abello Noguera, radicación 1828, al responder una consulta sobre prestaciones de los empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAen vigencia de la Constitución Política de 1886, precisó: “Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de

los servicios del sector público, con todos los efectos que implica la asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un exfuncionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o subrogación de una en la obligación prestacional de la otra). Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por I.S.S. de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Sólo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el I.S.S. el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores está condicionado al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5o. y siguientes del Acuerdo No. 224 de 1966, expedido por el I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y

condiciones de su afiliación al I.C.S.S., los empleados y trabajadores del SENA, según lo dispone el artículo 126 del Decreto No. 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, "tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley. Pero el derecho de esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Arts. 64 de la Constitución Política, 32 del Decreto-ley 1042 de 1978 y Decreto 1713 de 1960. Sin embargo, otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del Sena, que por estar afiliado al I.S.S. percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. La Sala, a este respecto considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el Art. 27 del Decreto 3135 de 1961. Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al I.S.S. es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarios

devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios le reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto-ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al I.S.S., sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5o. y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el Art. 27 del Decreto-ley 3135 de 1968. Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 5o. y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el I.S.S. a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar la

primera hasta llegar a este monto.”. (Resalta la Sala). Según la Resolución No. 0339 del 12 de abril de 1986 se le reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación al demandante por haber acreditado los requisitos exigidos en Ley 33 de 1985, esto es, edad y tiempo de servicios, a partir del 1º de enero de 1986 (fls. 3-8). En la misma resolución se dispone: “... ARTICULO SEGUNDO: PAGO Y RESERVA: El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, Regional Boyacá, cubrirá mensualmente la pensión de jubilación al beneficiario previos los descuentos de Ley, reservándose el derecho a que el I.S.S la cubra parcial o totalmente, a partir del 20 de noviembre de 1988, fecha en la cual cumpla sesenta (60) años de edad”. Como puede verse, si bien la entidad reconoció y se obligó al pago de la pensión mensual de jubilación, se reservó (cláusula especial) el derecho de deducir de ésta la pensión que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha en que ésta última produjera efectos jurídicos y, de la misma forma, a tramitar la transferencia a la entidad de seguridad social, cuando ese momento ocurriese. Sin lugar a duda, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - asumió aquella obligación por haber sido la última entidad empleadora y dada la acreditación de los señalados requisitos pensionales. Como el Instituto de Seguros Sociales reconoció pensión de vejez al señor Servilio Cardenas Pérez mediante la Resolución No. 140 de 1991, esta entidad de

previsión social sustituyó en su obligación pensional al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, sin perjuicio de que el Sena asuma el mayor valor que le corresponde por concepto de pensión de jubilación (ley 33 de 1985). Al establecerse la cláusula de reserva en el acto de reconocimiento pensional, además de tener sustento legal, pretendía liberar a la entidad (Sena) de la carga prestacional, cuando esta fuera asumida por el I.S.S., como en efecto sucedió. Este acto administrativo que en el caso concreto no fue objeto de impugnación, goza de la presunción de legalidad. No es válido afirmar que las dos pensiones (jubilación y vejez) provienen de fuentes diferentes y que, por tanto, se pueden reconocer y pagar ambas en su favor. En este caso, tanto la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación a cargo del Sena, se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad; luego, mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestación, ya que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. No existe pues duda, que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - se ajustó en un todo a derecho cuando declaró la pérdida de la fuerza ejecutoria de la resolución que reconoció la pensión de jubilación a la parte actora y ordenó el pago del mayor valor pensional a cargo de esa entidad, por cumplirse la condición

resolutoria a la cual estaba sometida su vigencia. Suficientes resultan estos argumentos para confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de octubre 28 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso promovido por el señor SERVILIO CARDENAS PEREZ, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO