CE-15001-23-31-000-2000-0753-01(2478-03)-2004

PRIMA TECNICA - Reconocimiento a empleado del sector educativo por uno de los períodos solicitados. Pérdida del derecho por calificación inferior al 90 por ciento. Recuento normativo / SECTOR EDUCATIVO - Reconocimiento parcial de prime técnica. Pérdida del derecho a continuar percibiéndola porque el empleado obtuvo calificación inferior al 90 por ciento Se pretende en el sub judice la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público al servicio del establecimiento educativo nacionalizado “Campohermoso” de Campohermoso en el departamento de Boyacá. Si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador; la “asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. La nueva normatividad que excluye a los funcionarios de determinado nivel (decreto 1724 de 1997), solo tiene efectos hacia el futuro y los pagos correspondientes a prima técnica causada antes de su vigencia deben ser reconocidos administrativa y judicialmente. Asimismo, según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). Ahora bien, en la situación del actor y frente al reclamo de reconocimiento del derecho desde el año 1992, se observa que la

reglamentación específica a partir de la cual se puede entender como un derecho subjetivo, ocurrió en su caso particular con la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo. Dicho decreto tiene como fecha de expedición el 12 de julio de 1994, luego solo a partir de esa fecha se puede entender causado su derecho siempre y cuando cumpla los requisitos señalados en las normas. En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. La entidad reconoció el derecho por el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 1996 y niega los pagos posteriores por no haberse acreditado los requisitos pertinentes. Se observa en el expediente la evaluación anual correspondiente al período comprendido entre el 1º de marzo de 1994 y el 1º de marzo de 1995. Dicha evaluación habilita los pagos del período posterior es decir entre el 1º de marzo de 1995 y el 1º de marzo de 1996, en la medida en que resulta superior al 90% de los puntos evaluados tal como la entidad lo reconoció. Igual ocurre con la evaluación correspondiente al período siguiente comprendido entre el 2 de marzo de 1995 y 1º de marzo de 1996 que

habilita los pagos por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997, que la entidad no ha reconocido. El período subsiguiente cuya última evaluación se encuentra en el expediente, resultó con calificación inferior al 90% y así ocurrió con la evaluación correspondiente al período comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 1º de marzo de 1998. Por ello no adquirió derecho alguno a prima técnica por dichos períodos, y por la misma razón no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997 para periodos posteriores: con dichas evaluaciones insuficientes se dio una de las causales que las normas estipulan para perder el derecho. Por las razones anteriores y en vista de que el actor acreditó los requisitos para acceder al derecho de prima técnica por el período comprendido entre el 2 de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997, se revocará la sentencia apelada para decretar el pago de prima técnica por dicho período con la debida indexación. EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE CAUSA - No probada Frente a la excepción de ausencia de causa que contiene la sentencia apelada, no le asiste razón al a quo en su argumento: El claro contenido del artículo 71 del C.C.A. no admite el giro hermenéutico que pretende el Tribunal. Existe causa para el debate judicial siempre que -como ocurre en el presente asunto-, la revocatoria del acto es parcial (el nuevo acto accedió al pago de la prima técnica de uno solo de los períodos solicitados); y cuando –como igualmente ocurre en el

presente casodicha revocatoria se produzca antes de que se haya dictado el auto admisorio de la demanda (el auto se dictó el 13 de marzo de 2000, y la revocatoria ocurrió el 23 de noviembre de 2000).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0753-01(2478-03)

Actor: JOSE ISRAEL ROMERO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 20 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso iniciado por JOSE ISRAEL ROMERO contra el

DEPARTAMENTO DE BOYACA.

ANTECEDENTES JOSE ISRAEL ROMERO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad de la resolución 4982 de 1º de diciembre de 1999 que negó el reconocimiento y pago de prima técnica por evaluación de desempeño. Como restablecimiento del derecho pide el reconocimiento judicial del derecho desde el año 1992; el reajuste prestacional que corresponda por la inclusión de dicho valor como factor salarial; los intereses moratorios; la corrección monetaria de la condena y el cumplimiento de la sentencia en los

términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Manifiesta estar vinculado como empleado público de planta administrativa al servicio del departamento de Boyacá. Considera que le es aplicable el decreto 1661 de 1991 y las resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 de 12 de junio de 1994, que regulan el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño a los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional; y afirma tener derecho al reconocimiento deprecado, por cumplir los requisitos estipulados en dichas normas. En respuesta a la demanda, la entidad territorial afirma frente al reclamo del funcionario, que revocó el acto demandado mediante la Resolución 3826 de noviembre 23 de 2000 y reconoció la prima técnica por haber obtenido el puntaje requerido en el período comprendido entre el 1º de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1996. Respecto de los años anteriores 1992 a 1995 a pesar de haber superado el puntaje requerido, no se reconoció el derecho por que faltaban dos (2) años de experiencia relacionada con las funciones del cargo que el numeral 3 artículo 3º de la resolución 3528 exigen. A partir del 1º de marzo de 1996, no superó el mínimo porcentaje exigido y solo a partir de los años 98-99, 99-2000 obtuvo nuevamente la calificación exigida. Propuso la excepción de ineptitud de la demanda por falta de causa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de ausencia de causa para demandar. Ello ocurrió porque se revoco el acto

demandado antes de quedar en firme el auto admisorio de la demanda. No obstante y frente a los efectos que pudiera tener la revocatoria, niega las pretensiones porque “..aunque el Consejo de Estado en sentencia… reconoce la competencia de las Asambleas Departamentales conforme al artículo 300-7 de la Carta para regular la prima técnica, no es menos cierto que su creación es una atribución privativa de la ley, en tanto la prima técnica constituye un factor integrante del régimen salarial…” LA APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia. Manifiesta que si bien es cierto la entidad revocó el acto demandado, no reconoció en el nuevo acto el valor de la indexación que solicita en la sentencia. Requiere un pronunciamiento sobre la prima técnica que se debió causar por los períodos subsiguientes en que obtuvo un porcentaje superior al 90%. CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público al servicio del establecimiento educativo nacionalizado “Campohermoso” de Campohermoso en el departamento de Boyacá. El debate planteado se orienta en primer lugar a definir sobre la excepción de inexistencia de causa que el Tribunal declaró probada; a verificar las normas legales que regulan la situación del demandante en relación con el derecho a prima técnica, específicamente la aplicación del decreto 1661 de 1991 que la creó y del decreto y 1724 de 4 de julio de 1997 que la excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo; y a definir si el

actor cumplía los requisitos para acceder al derecho. Frente a la excepción de ausencia de causa que contiene la sentencia apelada, no le asiste razón al a quo en su argumento: El claro contenido del artículo 71 del C.C.A. no admite el giro hermenéutico que pretende el Tribunal. “Artículo 71. OPORTUNIDAD. La revocación podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda.” (Subraya fuera de texto) Existe causa para el debate judicial siempre que -como ocurre en el presente asunto-, la revocatoria del acto es parcial (el nuevo acto accedió al pago de la prima técnica de uno solo de los períodos solicitados); y cuando –como igualmente ocurre en el presente casodicha revocatoria se produzca antes de que se haya dictado el auto admisorio de la demanda (el auto se dictó el 13 de marzo de 2000, y la revocatoria ocurrió el 23 de noviembre de 2000). Por ello se revocará en lo pertinente la sentencia y se decidirá el fondo de la controversia. Antes de abordar el asunto concreto, resulta pertinente señalar que para el surgimiento del derecho de prima técnica se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes que conviene deslindar para dilucidar el momento a partir del cual nace -como un derecho subjetivo del funcionario-, la prima técnica por evaluación de desempeño: Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el derecho en sus dos modalidades; Y otra es

la competencia para asignarlo a un empleado determinado, según los criterios propios de cada entidad. La competencia para crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo (Decreto. - Ley 1661 de 1991, artículo 1º). En su origen se entendió (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10º del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Por ello si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador; la “asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Al respecto se observa que la resolución 03528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, fue expedida en ejercicio de la

competencia que corresponde a dicha entidad para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según su propios criterios, para empleados vinculados con ella. Los efectos de la anterior resolución del Ministerio de Educación, fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”. El artículo 1º de esta disposición remite al régimen establecido de la resolución 3528 de julio de 1993, en lo relacionado con los criterios para asignar el derecho a prima técnica: “Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación Nacional. Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fé de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º. Del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.”

Dicha resolución 3528 de 1993 (extendida al actor mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994) definió de forma pormenorizada y clara, las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado. Por ello, cumplida como estaba la reglamentación pertinente del decreto 1661 de 1991 para los empleados que dicha resolución relacionó, el derecho de prima técnica solo requería de la ocurrencia de los supuestos de hecho que las mencionadas normas estipulan (calificación de servicios en los porcentajes que la resolución define). En esa medida, el acto administrativo particular mediante el cual se hace explícito el porcentaje que corresponde por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, no puede entenderse como constitutivo de la prima en mención, porque el derecho subjetivo a su pago, se repite, nació desde el momento en que los supuestos de hecho definidos en la resolución aludida para que se cause ocurrieron. Así, resulta inocuo frente a un derecho nacido, el que la solicitud de su reconocimiento se hubiese realizado con posterioridad al retiro del servicio, o que las normas legales hubieran variado las condiciones para adquirirlo. La nueva normatividad que excluye a los funcionarios de determinado nivel (decreto 1724 de 1997), solo tiene efectos hacia el futuro y los pagos correspondiente a prima técnica causada antes de su vigencia deben ser reconocidos administrativa y judicialmente. Asimismo, según lo estipula el artículo 4º del citado decreto 1724 de 1997, los funcionarios a quienes se venía reconociendo el derecho pueden

continuar recibiendo los valores correspondientes hasta la fecha de su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para perderlo (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas). “DECRETO 1724 DE 1997. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. “ Ahora bien, en la situación del actor y frente al reclamo de reconocimiento del derecho desde el año 1992, se observa que la reglamentación específica a partir de la cual se puede entender como un derecho subjetivo, ocurrió en su caso particular con la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo. Dicho decreto tiene como fecha de expedición el 12 de julio de 1994, luego solo a partir de esa fecha se puede entender causado su derecho siempre y cuando cumpla los requisitos señalados en las normas. En conclusión, si el actor hubiera cumplido con los requisitos legales y reglamentarios para el pago de prima técnica por evaluación de desempeño, tendría un derecho subjetivo a su pago desde mediados del año 1994 y hasta el mes de julio del año 1997; y podría continuar devengando dichos conceptos a futuro en la medida en que durante cada período posterior demuestre las condiciones señaladas en las normas. Si con posterioridad al año 1997, pierde

alguna de dichas condiciones, perderá a futuro y definitivamente el derecho. Con las precisiones anteriores, observa la Sala que uno de los requisitos esenciales para el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño es obtener en el año anterior a su reconocimiento una evaluación superior al 90% del total de puntos calificados por el organismo. La entidad reconoció el derecho por el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1995 y el 28 de febrero de 1996 y niega los pagos posteriores por no haberse acreditado los requisitos pertinentes. A folio 20 del cuaderno 2 del expediente se observa la evaluación anual correspondiente al período comprendido entre el 1º de marzo de 1994 y el 1º de marzo de 1995. Dicha evaluación habilita los pagos del período posterior es decir entre el 1º de marzo de 1995 y el 1º de marzo de 1996, en la medida en que resulta superior al 90% de los puntos evaluados tal como la entidad lo reconoció. Igual ocurre con la evaluación correspondiente al período siguiente comprendido entre el 2 de marzo de 1995 y 1º de marzo de 1996 visible a folio 19 del cuaderno dos que habilita los pagos por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997, que la entidad no ha reconocido. El período subsiguiente cuya última evaluación se encuentra en el folio 16 del cuaderno 2 del expediente, resultó con calificación inferior al 90% y así ocurrió con la evaluación correspondiente al período comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 1º de marzo de 1998. Por ello no adquirió derecho alguno a

prima técnica por dichos períodos, y por la misma razón no resulta aplicable al actor la extensión consagrada en el artículo 4º del decreto 1724 de 1997 para períodos posteriores: con dichas evaluaciones insuficientes se dio una de las causales que las normas estipulan para perder el derecho. Solo a partir del período calificado 1998 a 1999 y 2000 a 2001 aparecen calificaciones iguales o superiores al 90% de los puntos calificados, que no obstante resultan inocuas para el derecho deprecado en los términos señalados en esta providencia, por no haber perdido del derecho a la extensión de los pagos correspondientes en voces del artículo 4º del decreto 1724 de 1997. Por las razones anteriores y en vista de que el actor acreditó los requisitos para acceder al derecho de prima técnica por el período comprendido entre el 2 de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997, se revocará la sentencia apelada para decretar el pago de prima técnica por dicho período con la debida indexación. Para ello se aplicará la siguiente formula: R = Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de

cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Habrá lugar a los intereses demandados en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, en la forma allí determinada. En relación con la solicitud del actor para que se ordene el pago de la corrección monetaria de los valores que la entidad reconoció mediante la Resolución 3826 de noviembre 23 de 2000 por haber obtenido el puntaje requerido en el período comprendido entre el 1º de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1996, se accederá en lo pertinente por resultar dicha pretensión objeto del trámite que se inició en este proceso y que resultó definida solo parcialmente con la resolución citada mediante la cual se revocó parcialmente el acto demandado. Por ello se dispondrá lo pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del 20 de noviembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso iniciado por JOSE ISRAEL ROMERO contra el Departamento de Boyacá, por medio de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de causa y se negaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: PRIMERO: Declarase la NULIDAD parcial de la resolución 4982 de

1º de diciembre de 1999 expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en cuanto negó el reconocimiento de prima técnica por el período comprendido entre el 2 de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Departamento de Boyacá a lo siguiente: a) Reconocer y pagar al demandante JOSE ISRAEL ROMERO la prima técnica correspondiente al período comprendido entre el 2 de marzo de 1996 y el 1º de marzo de 1997. b) Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en la normatividad precitada. c) Las sumas reconocidas por la entidad mediante la Resolución 3826 de noviembre 23 de 2000 por concepto de prima técnica del período comprendido entre el 1º de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1996 se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia, hasta el día en que fueron efectivamente pagadas al actor.

TERCERO. ORDÉNASE dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 176 y pertinentes del C. C. A. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.