CE-15001-23-31-000-2000-2873-01(2699)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en incompatibilidad de concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - Nulidad elección de alcalde no procede con fundamento en incompatibilidad aplicable a concejal / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Principio de taxatividad En el caso concreto encontró el a-quo que el señor alcalde tenía un impedimento legal para ser elegido, consagrado en el artículo 45.1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 177 del mismo año, y por tanto procedió a anular el acto electoral. Pero en esos términos, realmente, como lo manifiesta el apelante, el Tribunal se aparta del criterio jurisprudencial referido, en cuanto éste reconoce la diferencia que hay entre las inhabilidades taxativamente consagradas por la ley y las incompatibilidades, también taxativas pero que no tienen la propiedad de trastrocarse en otra clase de prohibición, con otra clase de consecuencia, y, con doble penalización a la misma persona por haber ejercido el cargo de concejal. Lo anterior no significa, como lo afirmó el Tribunal, una fragmentación del orden jurídico... en tanto la prohibición se agota en el supuesto del Concejal y afrenta el orden jurídico de manera parcial pero no en su perspectiva frente al cargo de Alcalde, porque, como es claro, se trata de dos prohibiciones distintas desde el punto de vista teleológico, con contenido jurídico independiente, no complementario. Además, se reitera, por su carácter restrictivo, deben contemplarse taxativamente en la ley. En estas condiciones la demanda no prospera por este aspecto; en consecuencia procede revocar el fallo

impugnado y en su defecto negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-2873-01(2699)

Actor: JOSÉ ANTONIO ACERO CELY Y OTROS

Demandado: HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS - ALCALDE

MUNICIPAL DE BETEITIVA - PERIODO 2001-2003

Referencia: Electoral – Apelación sentencia Superado el trámite de la segunda instancia se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra la

sentencia del 27 de junio de 2.001 de la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES La demanda.- Los ciudadanos José Antonio Acero Cely, Sonia Yalice Rojas Neita, Aurelio Cárdenas Gil, Juan María Rojas Gil, Mario Pérez Fernández, Odilio Rojas Gil, Orlando Cárdenas Neita, Alvaro Pérez Saavedra y María Candelaria Neita Acero, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitaron que se declare la nulidad del acta parcial de escrutinio y del acta de escrutinio general del Municipio de Betéitiva, por medio de las cuales se declara elegido al señor Humberto Hernando Umaña Rojas como Alcalde Municipal para el período

constitucional 2.001-2.003. Como consecuencia de lo anterior, solicitan que se declare electo en el cargo de alcalde y se le otorgue la respectiva credencial al señor Rafael Iván Perico Granados, quien obtuvo la segunda mejor votación, o en su lugar se convoque a nuevas elecciones para Alcalde de Betéitiva. La demanda se funda en el hecho de que el señor Humberto Hernando Umaña Rojas se desempeñó como concejal de Betéitiva durante el período 1.998 a 2.000, y no presentó renuncia, ni ésta le fue aceptada, 6 meses antes de la fecha en la cual fue elegido alcalde. Cita como normas violadas los artículos 291 de la Constitución Política y 45, 47 y 95 de la Ley 136 de 1.994, según las cuales se prohíbe a los concejales aceptar cargos públicos, hasta 6 meses después, y no puede ser elegido alcalde municipal quien haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar, o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio dentro de los seis meses anteriores a su elección. Contestación de la demanda.- El señor Humberto Hernando Umaña Rojas, por medio de apoderado, contesta la demanda solicitando denegar las pretensiones. Dice que los artículos 291 de la Carta y 45 de la Ley 136 de 1.994 no son pertinentes al caso, pues no se trata de pérdida de investidura, y que los concejales no ejercen autoridad civil, política o militar, ni desempeñan cargos de dirección administrativa en el municipio, y que como presentó renuncia a su

condición de concejal que le fue aceptada con más de seis (6) meses de anterioridad a la posesión del cargo de alcalde “no se puede predicar de este inhabilidad y/o incompatibilidad alguna de las referidas en los artículos 95 y 96 de la Ley 136 de 1.994”. Alegatos de conclusión.- El apoderado del demandante manifiesta que la renuncia no fue aceptada antes de los 6 meses de la elección; que en este caso debió suceder ese hecho el 28 de abril de 2.000, y que ”la investidura de concejal que ejerció HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS le derivó indiscutiblemente ciertas ventajas y beneficios frente a sus oponentes dentro del proceso electoral para buscar la alcaldía de su municipio y que a la postre le ayudó para obtener la escasa diferencia que lo separó del candidato que le siguió en votación”. El concepto de la Procuraduría.- El Procurador 46 Judicial Administrativo pide que se anule el Acta Parcial de Escrutinio por la cual se declaró la elección del señor Humberto Hernando Umaña Rojas como Alcalde Municipal de Betéitiva, porque fue Concejal del municipio hasta 4 meses y 7 días antes de dicha elección, por lo cual incurrió en la inhabilidad establecida en el artículo 95.3 de Ley 136 de 1.994. La sentencia recurrida La Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá declara la nulidad de la elección demandada, porque considera que el ordenamiento jurídico le prohibía aceptar cargos en la Administración Pública dentro de los seis (6)

meses siguientes a la fecha de su renuncia como Concejal. Agrega que se rompe la igualdad en la competencia electoral por una persona que cuatro meses antes participa en la vida política municipal como concejal, respecto de quienes durante el período preelectoral no han tenido contacto con el ambiente político en el municipio. La impugnación El apoderado del demandado manifiesta su inconformidad con el fallo, porque considera que el Tribunal hace una interpretación equivocada de las normas citadas por el demandante, por lo siguiente: -Las inhabilidades son taxativas, de aplicación restrictiva y totalmente diferentes a las incompatibilidades, en su naturaleza, oportunidad y efecto; agrega que para determinar la infracción de cada una de ellas, el legislador señaló procedimiento y autoridad diferentes, correspondiendo a la jurisdicción contencioso administrativa conocer de las primeras y a la Procuraduría General de la Nación de las incompatibilidades, específicamente las de los alcaldes. -El Tribunal se apartó de los criterios de su plenaria y del Consejo de Estado, sin que aporte razones que lo justifiquen. Ellos son: el concepto No. 483 del 14 de diciembre de 1.992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, “los Concejales son servidores públicos que no tienen autoridad civil, política, administrativa o militar...” , las sentencias del 20 de mayo de 1998 del Tribunal Administrativo de Boyacá, expediente 17.588, y del 15 de septiembre de 1995 de esta Sección, expediente 1383, según las cuales las inhabilidades son restrictivas no pueden interpretarse con amplitud ni aplicarse analógicamente. En escrito presentado ante el Tribunal (folios 95 y s.s.) manifiesta que,

siempre y cuando el ejercicio de los cargos de elección popular a los cuales aspiren los concejales no coincidan en el tiempo en su ejercicio, no necesitan presentar renuncia para inscribirse como candidatos a una nueva elección; que al considerar el a quo que la aceptación de la candidatura es equivalente a aceptar o desempeñar el cargo de alcalde es exagerado, “por cuanto la jurisprudencia y la doctrina han sido claras y precisas en este aspecto, al afirmar que el ejercicio de un cargo se considera a partir del momento de la posesión, ya que existe la posibilidad de que el elegido, designado o nombrado, el potencial funcionario, acepte o no y aún aceptando expresamente puede o no posesionarse. La aceptación de una candidatura genera solamente expectativas para quien lo hace, de llegar a ser funcionario estando de por medio una serie de actos de relieve jurídico, como la elección declarada conforme a los procedimientos legales según sea el caso, expedición de credenciales y posesión”. Lo anterior con respaldo en la providencia del 6 de agosto de 1998 de esta Corporación, expediente 1920, y en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de mayo de 1997, radicado número 989. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita se revoque la sentencia de primera instancia, porque: - Si bien el demandado fue concejal en el periodo 1998-2000, el momento al que se refiere la demanda ocurrió cuatro meses después de la renuncia a esa dignidad. - No se trata de un proceso de pérdida de investidura, que es la consecuencia de la infracción a la incompatibilidad de los concejales aquí

averiguada, de la cual incompatibilidad no se puede derivar una inhabilidad del alcalde. - La prohibición que cubre al concejal hasta por seis meses después de dejar el cargo, está penada con la pérdida de investidura, pero no se transforma en inhabilidad para aceptar o desempeñar cargo alguno, porque las limitaciones son taxativas y de interpretación restrictiva, según los principios de la hermenéutica jurídica. - Los concejales no tiene la calidad de empleados públicos y por tanto no ejercen autoridad civil, política, militar o dirección administrativa,; de donde infiere que no incurren en la causal establecida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1.994, que contiene las inhabilidades para ser elegido alcalde. CONSIDERACIONES Competencia Conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad de la elección del señor Humberto Hernando Umaña Rojas como Alcalde Municipal de Betéitiva para el periodo 2001-2003. Análisis de la impugnación El apelante sustenta su recurso en el criterio sostenido por la jurisprudencia y la doctrina de esta Corporación, en cuanto a la distinta aplicación de las inhabilidades e incompatibilidades, a propósito de la invocación de los artículos 45, 46 y 47 de la Ley 136 de 1994 como fundamento de la nulidad de la elección de alcaldes, a saber 1: “....las incompatibilidades públicas responden a prohibiciones para quien desempeña función pública de acumular cargos oficiales o privados u otras

actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella. De allí que la aducida en el caso de autos no puede equipararse o asimilarse a inhabilidad electoral, que no es otra cosa que una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, pues la norma que determina las que rigen para los alcaldes se encuentran previstas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994. Además, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y diferentes de las incompatibilidades en su naturaleza, oportunidad y efectos, puesto que son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Las incompatibilidades, en cambio, son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Frente a las claras disimilitudes que comportan las inhabilidades y las incompatibilidades, que solo se asemejan en lo que concierne a su taxatividad y restrictividad de aplicación, no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, como si las incompatibilidades pudieran transformarse en inhabilidades para fundamentar en ellas la demanda de nulidad de una elección o nombramiento de un alcalde. Es innegable que se dan situaciones en que tanto las unas como las otras son aducibles, como ocurre en la acción de responsabilidad política de pérdida de investidura de congresistas y concejales, pero manteniendo ellas su identidad y caracteres propios. Salvo esos procesos de naturaleza disciplinaria, no es procedente, se repite, pretender la nulidad de una elección de alcalde con apoyo en incompatibilidad de concejal, pues para 1 Sentencia del 15 de septiembre de 1995, Sección Quinta, Expediente 1383.

la violación de la norma que consagra las últimas existe procedimiento y sanción procedentes.” El Tribunal en su fallo se expresa de acuerdo con el criterio jurisprudencial y por ello descarta el cargo de nulidad originado en la aplicación de las antecitadas normas, que contienen las incompatibilidades de los concejales y su prolongación en el tiempo (folios 88 y 89). Sin embargo, después, se cuestiona sobre la nulidad de la elección que se realiza contraviniendo una prohibición derivada del ejercicio de un cargo y afirma: “La respuesta es simple, al ser la incompatibilidad una prohibición, lo contra ella realizado está de modo similar, afrentando y confrontando el orden jurídico, por consiguiente la actuación también es nula....” El Tribunal encuentra fundamento jurídico a su criterio en el artículo 228 del C.C.A. que sanciona con nulidad las elecciones, no solo en los eventos en que el candidato no reúne las condiciones legales o constitucionales exigidas, sino también cuando fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido. En el caso concreto encontró el a-quo que el señor alcalde tenía un impedimento legal para ser elegido, consagrado en el artículo 45.1 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 177 del mismo año, y por tanto procedió a anular el acto electoral. Pero en esos términos, realmente, como lo manifiesta el apelante, el Tribunal se aparta del criterio jurisprudencial referido, en cuanto éste reconoce la diferencia que hay entre las inhabilidades taxativamente consagradas por la ley y las incompatibilidades, también taxativas pero que no tienen la propiedad de

trastrocarse en otra clase de prohibición, con otra clase de consecuencia, y, con doble penalización a la misma persona por haber ejercido el cargo de concejal. Lo anterior no significa, como lo afirmó el Tribunal, una fragmentación del orden jurídico ... en tanto la prohibición se agota en el supuesto del Concejal y afrenta el orden jurídico de manera parcial pero no en su perspectiva frente al cargo de Alcalde, porque, como es claro, se trata de dos prohibiciones distintas desde el punto de vista teleológico, con contenido jurídico independiente, no complementario. Además, se reitera, por su carácter restrictivo, deben contemplarse taxativamente en la ley. De manera que la providencia del Tribunal no contribuye a facilitar el entendimiento de los conceptos que afectan el ingreso al cargo o impiden continuar desempeñándolo. Que, se repite, son diferentes, tienen sanciones diferentes y de su aplicación se ocupan autoridades diferentes. En estas condiciones la demanda no prospera por este aspecto; en consecuencia procede revocar el fallo impugnado y en su defecto negar las pretensiones de la demanda, dado que después de un análisis de todos los cargos planteados en la demanda, en criterio del Tribunal éste era el único con vocación de prosperidad, por lo cual no corresponde a esta instancia revisar los demás planteados por el actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase el fallo del 27 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de

Boyacá y en su lugar deníeganse las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA JOSE HECTOR GARCIA ANGARITA

Conjuez VIRGILIO ALMANZA OCAMPO Secretario NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE – Debió confirmarse la sentencia al haberse vulnerado una norma de jerarquía superior Con respecto a la violación de la prohibición contenida en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 177 del mismo año y artículo 47 ibídem resulta un verdadero sofisma afirmar, de una parte, que esta norma solo contiene una causal de incompatibilidad que por su naturaleza no puede dar lugar a la nulidad del acto declaratorio de la elección porque su alcance es sancionar lo que no se puede hacer cuando se tiene la investidura de un cargo; es decir, lo que se prohíbe es concomitante o subsiguiente al acceso al cargo y por consecuencia no puede afectar la legalidad o validez de éste, a diferencia de las causales de inhabilidad, cuya violación como tales genera la nulidad del acto que confiere el cargo o declara la elección. Se trata evidentemente de un error con apariencia de verdad porque la violación de la incompatibilidad es el fundamento de la pretensión de nulidad del acto que dispone el acceso al nuevo cargo. Y, por

otra parte, que cuando se incurre en la violación de una incompatibilidad la misma norma estableció la consecuencia que, para el caso en estudio, es la pérdida de investidura del cargo de concejal. Que, en consecuencia, no se le puede reconocer un efecto adicional y distinto que no ha previsto la norma. A mi juicio, es equivocada esta interpretación y aplicación de la ley porque todo acto administrativo debe sujeción a la ley y no puede permanecer en el ordenamiento jurídico cuando quiera que la viola, y en el caso que se resolvió en la sentencia de la cual me aparto, la norma invocada como violada, al margen de que se denomine, acertada o impropiamente, incompatibilidad o inhabilidad, lo cierto es que prohibió que quien haya sido concejal acceda a otro cargo público antes de haber transcurrido seis meses desde la dejación del primero y si la ley 136 de 1994 limita la consecuencia de la pretermisión de dicha prohibición a la sanción disciplinaria de pérdida de investidura del concejal, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 84, establece la consecuencia de anulación para todo acto administrativo que se expida contraviniendo una norma de jerarquía superior, como la ley. Es claro, entonces, que no es cierto que la ley no haya previsto esa consecuencia. Por lo anterior debió confirmarse la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 47 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-2873-01(2699)

Actor: JOSÉ ANTONIO ACERO CELY Y OTROS

Demandado: HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS - ALCALDE

MUNICIPAL DE BETEITIVA, PERIODO 2001-2003

Referencia: Electoral – SALVAMENTO DE VOTO Con todo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, con la intervención de conjuez, disiento de la decisión adoptada en la sentencia y su motivación, por las siguientes razones: 1.Los actos administrativos, y no solo los electorales o de contenido electoral son anulables, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A., cuando “... infrinjan las normas en que deberían fundarse “

2. Según el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, los concejales no podrán: 1) aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Y el artículo 47 ibídem establece que las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo.

Por su parte, el artículo 95 numeral 3 ibídem prohíbe que sea elegido alcalde

quien “... haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar o cargos de dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los seis meses anteriores a la elección.” Estas normas fueron invocadas como violadas por el demandante y a las mismas está sujeto el acto administrativo que declaró la elección del alcalde cuestionado.

3. Con respecto a la violación de la prohibición contenida en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 177 del mismo año y artículo 47 ibídem resulta un verdadero sofisma afirmar, de una parte, que esta norma solo contiene una causal de incompatibilidad que por su naturaleza no puede dar lugar a la nulidad del acto declaratorio de la elección porque su alcance es sancionar lo que no se puede hacer cuando se tiene la investidura de un cargo; es decir, lo que se prohíbe es concomitante o subsiguiente al acceso al cargo y por consecuencia no puede afectar la legalidad o validez de éste, a diferencia de las causales de inhabilidad , cuya violación como tales genera la nulidad del acto que confiere el cargo o declara la elección. Se trata evidentemente de un error con apariencia de verdad porque la violación de la incompatibilidad es el fundamento de la pretensión de nulidad del acto que dispone el acceso al nuevo cargo. Y, por otra parte, que cuando se incurre en la violación de una incompatibilidad la misma norma estableció la consecuencia que, para el caso en estudio, es la pérdida de investidura del cargo de concejal. Que, en consecuencia, no se le puede reconocer un efecto adicional y distinto que no

ha previsto la norma. A mi juicio, es equivocada esta interpretación y aplicación de la ley porque todo acto administrativo debe sujeción a la ley y no puede permanecer en el ordenamiento jurídico cuando quiera que la viola, y en el caso que se resolvió en la sentencia de la cual me aparto, la norma invocada como violada, al margen de que se denomine, acertada o impropiamente, incompatibilidad o inhabilidad, lo cierto es que prohibió que quien haya sido concejal acceda a otro cargo público antes de haber transcurrido seis meses desde la dejación del primero y si la ley 136 de 1994 limita la consecuencia de la pretermisión de dicha prohibición a la sanción disciplinaria de pérdida de investidura del concejal, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 84, establece la consecuencia de anulación para todo acto administrativo que se expida contraviniendo una norma de jerarquía superior, como la ley. Es claro, entonces, que no es cierto que la ley no haya previsto esa consecuencia. Por lo anterior debió confirmarse la sentencia apelada. Con respecto a la pretendida violación del numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 coincido con el Tribunal a quo en cuanto sostiene que no prospera como causal de nulidad del acto acusado. En los anteriores términos dejo expuestas por escrito las razones de mi discrepancia que exprese en la correspondiente discusión. H.H. Magistrados, con toda consideración. REINALDO CHAVARRO BURITICÁ Consejero de Estado Fecha utsupra INHABILIDAD – Es diferente de las incompatibilidades y de las calidades

requeridas para ocupar un cargo / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE – La falta que comporta la pérdida de investidura para el concejal constituye inhabilidad o impedimento para aceptar cargos en la administración pública [L]as inhabilidades son distintas de las calidades, y también de las incompatibilidades, nociones estas que, aunque distintas, se confunden con frecuencia. Así, calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo; inhabilidad es defecto, impedimento o prohibición para ser nombrado o elegido en un cargo o empleo y para ocuparlo, e incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para asumir ciertos estados o situaciones o ejercer determinadas actividades cuando se ha sido nombrado o elegido o se ocupa o ha ocupado un cargo o empleo. Bien podrían tenerse las calidades para un cargo, pero estar inhabilitado; o no estar inhabilitado, pero no tener las calidades del cargo; o tenerlas y ser hábil, pero tener también ciertas incompatibilidades. La falta de calidades y las inhabilidades, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el acto de nombramiento o de elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen. En tales condiciones se violarían las normas legales o constitucionales que establecen esas calidades e inhabilidades, y conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo es motivo de nulidad de los actos administrativos entre otros la violación de las normas en que deberían fundarse. Además, según el artículo 228 del mismo Código es nula la elección de quien no reúna las condiciones constitucionales o

legales para el desempeño del cargo o fuera inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido. Desde luego que con posterioridad a la elección o al nombramiento podrían sobrevenir circunstancias que despojaran al nombrado o elegido de las calidades del cargo o empleo o le hicieran inhábil para ocuparlo, pero esas circunstancias posteriores no hacen nulo el nombramiento o la elección, solo que el elegido o nombrado no podría permanecer en el cargo o empleo. Siendo que las incompatibilidades surgen con ocasión de la elección o del nombramiento y son, por lo mismo, circunstancias posteriores, no lo hacen nulo; sus consecuencias son otras, de carácter penal o disciplinario, en tanto constituyen faltas a los deberes y prohibiciones que adquiere y a que se encuentra sujeto el nombrado o elegido y quien ocupa o ha ocupado un cargo. Sin embargo, lo que constituye incompatibilidad respecto de un cargo, bien podría, a un tiempo, constituir motivo de inhabilidad para ser nombrado o elegido en otro o para ocuparlo. Para el caso, la prohibición de aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública mientras se es concejal y durante los seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia, es impedimento que resulta de ocupar o haber ocupado ese cargo; su violación no hace nula la elección de concejal, pero es falta que comporta como sanción la pérdida de la investidura de concejal. Pero esa misma prohibición es, además, inhabilidad genérica, impedimento para aceptar cargos en la administración

pública y, desde luego, para ocuparlos, de manera que el nombramiento o la elección que contra esa prohibición se hicieran serían nulos, en tanto violatorios de la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 181 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 241 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 243 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1.994ARTÍCULO 47 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil dos (2.002) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-2873-01(2699)

Actor: JOSÉ ANTONIO ACERO CELY Y OTROS

Demandado: HUMBERTO HERNANDO UMAÑA ROJAS - ALCALDE

MUNICIPAL DE BETEITIVA - PERIODO 2001-2003

Referencia: Electoral – SALVAMENTO DE VOTO El artículo 45, numeral 1, de la ley 136 de 1.994 según fue modificado por el artículo 3.º de la ley 177 de ese mismo año, dice así: “ARTÍCULO 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración

pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”2. Y el artículo 47: “ARTÍCULO 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1.995, declaró exequible el artículo 47 de la ley 136 de 1.994, en los términos de esa providencia, y de ese artículo dijo: “[...] su alcance admisible, es decir, conforme a los postulados de la Carta Política, se reduce a impedir que la aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45 de la ley 136 de 1.994 denomina ‘incompatibilidades’, para quien ha dejado de ser concejal, durante los seis meses siguientes a la culminación del período o la efectividad de la renuncia, puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada.

La norma acusada, al regular los casos de renuncia, durante los cuales se mantienen las incompatibilidades durante los seis meses siguientes a su aceptación, ha hecho la salvedad del exconcejal que pueda ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto. [...]. El artículo 47 también es constitucional, y así lo declarará esta sentencia, pero en el entendido de que la prolongación de las ‘incompatibilidades’ por el término de seis meses posterior al vencimiento del período implica que, a partir de ese momento, se ha consagrado en realidad una prohibición, la cual únicamente 2 Antes de su reforma por el artículo 3.º de la ley 177 de 1.994, decía así: “ARTÍCULO 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administrac