CE-15001-23-31-000-2001-00162-01(0072-06)-2012

PRIMA DE ANTIGÜEDAD A NIVEL TERRITORIAL – Carácter salarial. Fijación. Competencia La prima de antigüedad recompensa la permanencia del funcionario en la entidad donde labore mediante el reconocimiento de un porcentaje calculado sobre el sueldo que percibe mensualmente, es decir, que tal emolumento ostenta el carácter de salario, pues lo que hace es reconocer una suma adicional por el tiempo que permanezca prestando sus servicios; no está destinada a cubrir un riesgo o contingencia del empleado. Desde la misma Constitución se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales, las Asambleas Departamentales, o el Gobernador Departamental, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que para ello le otorgue el Congreso Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales. PRIMA DE ANTIGÜEDAD A NIVEL TERRITORIAL – No reconocimiento. Aplicación en el orden nacional En este caso que no existe normatividad que pudiera respaldar la pretensión de la actora, consistente en el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad de

conformidad con el Decreto 1042 de 1978, pues como ya se dijo, la referida norma estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., junio veintiocho (28) de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00162-01(0072-06)

Actor: MARIA CELINA AVILA CEPEDA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES MARÍA CELINA ÁVILA CEPEDA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la Comunicación DJ 2690 del 14 de diciembre de 2000, suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de la prima de antigüedad. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del

derecho, pretende se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar los valores que corresponda por concepto de prima de antigüedad de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. Al reajustar, reliquidar y pagar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales. Igualmente que se condene a la demandada a indexar y efectuar la corrección monetaria sobre las sumas adeudadas desde la fecha en que se debieron cancelar hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Se vinculó al Departamento de Boyacá en la Secretaría de Educación, e inició labores en el Instituto Integrado Silvino Rodríguez de la ciudad de Tunja desde el año 1972. El artículo 49 del Decreto No. 1042 de 1978 dispuso el reconocimiento de la prima de antigüedad para quienes se hubieran posesionado con anterioridad al 5 de junio de 1977. A la actora nunca se le reconoció la prima de antigüedad a pesar de reunir los requisitos señalados en la citada norma y pese a las reiteradas peticiones formuladas a la entidad demandada, le ha sido negada con el argumentando de tener carácter de nacionalizada. La manifestación expresada por la Secretaría de Educación de Boyacá, vulnera el derecho fundamental a la igualdad, en virtud de que no puede existir desigualdad entre los funcionarios de carácter nacionalizado y nacional ya que el pago de unos y otros corresponde a la Nación. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25 y 53.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: La forma en que la parte actora expuso el concepto de la violación no fue adecuada, pues únicamente se limitó a citar las normas de carácter constitucional y legal que consideraba quebrantadas. Además al fundamentarlo, se refirió al pago de un sobresueldo que nada tiene que ver con el tema de la controversia, lo que conduce a una falta de técnica jurídica por pare del apoderado de la demandante. Afirmó la parte actora, que la entidad le había vulnerado el derecho a la igualdad al reconocerle a unos funcionarios dicha prima y a ella no, sin embargo en el presente asunto no demostró frente a cuales empleados se encontraba en situación de desigualdad en relación con el reconocimiento. En consecuencia, no existen medios probatorios que permitan hacer la comparación con personas que estuvieran en idéntica situación a la demandante. El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 49 señala que las personas que a la fecha de su expedición estén recibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977 por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales superiores, continuarán recibiendo hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre el sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta según el caso. Las mencionadas disposiciones, determinaron que eran los funcionarios vinculados a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,

establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, quienes tenían derecho a percibir el pago de la prima de antigüedad. La actora mediante Resolución No. 81 de 1972, fue nombrada como aseadora de la sección de bachillerato del Instituto Integrado Silvino Rodríguez a partir del 8 de junio de 1972, en esas condiciones, al haberse incorporado en propiedad al referido instituto, ostentaba una vinculación de carácter nacionalizado, por haber sido nombrada en una entidad territorial, es decir, que no tiene derecho a percibir la prima de antigüedad. R AZONES DE LA APELACIÓN A folios 137 y siguientes del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, fundamentado en lo siguiente: De conformidad con los Decretos Extraordinarios 174 y 230 de 1975, la prima de antigüedad benefició a los empleados que se habían vinculado a cualquiera de los organismos antes del primero julio de 1974, al cumplir 1 año de servicios contados desde la fecha de la posesión. El Decreto 540 de 1977, determinó que los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, percibieran a partir del 1 de abril de ese mismo año, la remuneración asignada según los grados correspondientes a sus empleos, una vez hecha la equivalencia respectiva. Con el proceder de la entidad demandada, se está desconociendo lo preceptuado en el Decreto Ley 1042 de 1978, que la tenor de su artículo 49 establece que las personas que a la fecha de su expedición estén recibiendo asignación

correspondiente a la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecida en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiéndola, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del organismo. La actora se vinculó como auxiliar de servicios generales en el Departamento de Boyacá desde el año de 1972 por lo que se hace acreedora a que la entidad demandada le reconozca y pague la prima de antigüedad. Lo anterior, por cuanto a dicha prerrogativa tienen derecho los funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad al 1 de julio de 1974 sin importar el tipo de vinculación, en estricto cumplimiento de lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Finalmente hace referencia a los objetivos y criterios consagrados en la Ley 4ª de 1992 los cuales debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores y pone de presente el respeto por los derechos adquiridos, como en el presente asunto. Para resolver, se C O N S I D E R A MARÍA CELINA ÁVILA CEPEDA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la Comunicación DJ 2690 del 14 de diciembre de 2000, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, negó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de antigüedad. El problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad de conformidad con el Decreto

1042 de 1978, por Naturaleza salarial o prestacional de la prima de antigüedad. Se ha definido por la legislación, que salario son todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, es decir, que el salario retribuye directamente el servicio que presta el empleado. Por el contrario, las prestaciones sociales fueron creadas por el Legislador para cubrir los riesgos o contingencias a los cuales se puede ver expuesto el empleado en el cumplimiento de sus labores. La prima de antigüedad recompensa la permanencia del funcionario en la entidad donde labore mediante el reconocimiento de un porcentaje calculado sobre el sueldo que percibe mensualmente, es decir, que tal emolumento ostenta el carácter de salario, pues lo que hace es reconocer una suma adicional por el tiempo que permanezca prestando sus servicios; no está destinada a cubrir un riesgo o contingencia del empleado. En efecto, dicha prima es un incremento al que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Inicialmente fue consagrada en el Decreto 2285 de 1968 “por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias” para aquellos empleados que permanecieran durante dos años en el empleo. Posteriormente, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 42 y 49, la consagra como

factor salarial, es decir, le otorga la naturaleza de salario en el entendido de que forma parte integral del mismo. El artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, señala que la prima de antigüedad beneficia a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad. Este concepto, se reitera, constituyen factor salarial en cuanto los perciben los trabajadores al servicio del estado de manera habitual. El artículo 76 de la Constitución Política de 1886, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del acto legislativo No. 1 de 1968. En igual sentido, el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución de 1991, señaló que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para efectos de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En ejercicio de dicha atribución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial … de los empleados públicos, de los

miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…)”, que en su artículo 12 le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad. El artículo 300 de la Constitución Política dispone en el numeral 7°, que corresponde a las Asambleas Departamentales: “… Determinar (…) las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” En las anteriores condiciones, la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, debe ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la 4ª de 1992. Asimismo, el artículo 304.7 de la Constitución Política, le otorga al gobernador la facultad de fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas, es decir, que el gobernador no está facultado para crear rubro alguno, sino para fijarlo dentro de los marcos que la ley le señala. Es así, que desde la misma Constitución se ha dejado en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales, las Asambleas Departamentales, o el

Gobernador Departamental, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como en este evento, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior, toda vez que las entidades territoriales, están sometidas en cuanto al régimen salarial, como ya se dijo, a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que para ello le otorgue el Congreso Nacional, con fundamento en las cuales se han de fijar las escalas de remuneración y reconocer las prestaciones sociales. Ahora bien, con la expedición de la Ley 43 de 1975 se inició el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, que comenzó el 1º de enero de 1976 y se extendió hasta el 31 de diciembre de 1980, cuyo resultado fue que el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional. Hasta la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el 29 de diciembre del mismo año, se mantuvo una diferencia entre el personal nacional y nacionalizado, cuya finalidad era, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, determinar la entidad (nacional o territorial) que debía asumir el pago de la carga prestacional. Por su parte el numeral 1° del artículo 15 de la referida norma, mantuvo el régimen prestacional al personal que se encontraba vinculado territorialmente, en los siguientes términos: …Los docentes nacionalizados que figuren vinculados

hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Conforme con el criterio jurisprudencial señalado y los documentos allegados al proceso, se concluye en este caso que no existe normatividad que pudiera respaldar la pretensión de la actora, consistente en el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, pues como ya se dijo, la referida norma estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y fijó las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos. Lo anterior, por cuanto si bien el Decreto 1919 de 2002 hizo extensivo el régimen de prestaciones sociales a los empleados del nivel territorial, nada dijo sobre aquellas que constituyen salario. En efecto, en el artículo 1° del referido decreto, se dijo lo siguiente: A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del

régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. En el presente asunto, mediante Resolución No. 007 de 15 de junio de 1972 (fl.81), la señora María Celina Ávila de Cepeda fue nombrada como Aseadora de la Sección de Bachillerato del Colegio Departamental de Bachillerato “Silvino Rodríguez”, a partir del 8 del mismo mes y año. En esas condiciones y por tratarse de una empleada nacionalizada, no es procedente el reconocimiento de la prima de antigüedad, pues esta prestación únicamente es procedente, tal como quedo explicado para funcionarios del nivel nacional y no nacionalizado. Máxime si se tiene en cuenta que según certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, los salarios y demás prestaciones sociales los devengaba como empleada nacionalizada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 24 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso promovido por el señor MARÍA CELINA ÁVILA CEPEDA, contra la Secretaría de Educación de Boyacá. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada esta providencia, Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(Impedido)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO