CE-15001-23-31-000-2001-00643-01(0700-08)-2010

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Beneficiarios. Derecho adquirido. Pérdida Los empleados administrativos de los Colegios nacionales y nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su perdida o por el fenómeno de la prescripción. Sin necesidad de analizar los puntajes que sobre los 900 puntos obtuvo el actor en los períodos posteriores a los aquí reseñados, considera la Sala que si bien consolidó su derecho a percibir la prima técnica con anterioridad a la fecha en que entró a regir la disposición que restringió el derecho a obtenerla, esto es el Decreto 1724

del 4 de julio de 1997, lo cierto es que tal derecho lo perdió en forma definitiva cuando obtuvo un puntaje inferior al requerido para el efecto, artículo 4 ibídem, lo cual significa que cesó uno de los motivos por los cuales se le asignó (parágrafo del artículo 8 del Decreto 1661 de 1991) FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00643-01(0700-08)

Actor: ALVARO CORREA BELLO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 27 de septiembre de 2007, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada contra el

Departamento de Boyacá. ANTECEDENTES El actor, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 3251 de 7 de octubre de 1999, por medio de la cual se le ordenó el pago de la Prima Técnica por evaluación de desempeño por el período comprendido entre

marzo de 1996 y febrero de 1997. Como restablecimiento del derecho reclamó el reconocimiento y pago de la prima técnica por todo el tiempo laborado al servicio del Departamento de Boyacá y consecuencialmente se le liquiden sus prestaciones sociales tomando para el efecto lo concerniente a la prima como factor salarial. Además, pidió el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A (fl. 6) Relató que presta sus servicios al Departamento de Boyacá como operario de la planta administrativa del Establecimiento Educativo Nacionalizado Agropecuario, que en la actualidad depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Manifestó que por reunir los requisitos legales solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica desde el año de 1992, siéndole reconocida por el período comprendido “(…) entre Marzo de 1996 a Febrero de 1997, por haber obtenido entre marzo de 1997 a febrero de 1998 una calificación por evaluación del desempeño inferior al 90% del total posible.” (fl.7) Afirmó que de las normas que regulan la prima técnica ninguna señala como causal para perder el derecho en comento el hecho de que la calificación de uno de los años evaluados sea inferior al 90% del total de los puntos posibles, como erróneamente lo está interpretando la entidad accionada. Destacó que el reconocimiento efectuado a través de la Resolución demandada no podía ser suspendido de manera arbitraria por la Administración, por cuanto estaría contradiciendo lo estatuído en el artículo 73 y 74 del C.C.A.

Como normas violadas citó los artículos 4, 13, 23, 25, 29, 41, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, el Decreto 1661 de 1991 y las Resoluciones Nos. 03528 de 1993 y 05737 de 1994. El concepto de violación lo desarrolló a folios 10 y siguientes.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado judicial del Departamento de Boyacá se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que el período por el cual se le hizo el reconocimiento al actor se dio por cuanto superó el 90% de la calificación, y que para el período siguiente lo perdió pues sus evaluaciones no superaron el puntaje exigido para mantener tal prerrogativa.

Agregó que si bien para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1998 y el 28 de febrero de 1999 obtuvo una calificación superior al 90%, lo cierto es que con la expedición del Decreto 1724 de 1997, su reconocimiento se restringió para los cargos del nivel Directivo, Asesor, Ejecutivo o sus equivalentes, entre los cuales no se encontraba el del actor, razón por la cual no se le podía reconocer tal prestación. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda. (fl. 182-188). En primer lugar manifestó que el actor se ha desempeñado para la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá desde 1978 como Operario, por tanto el derecho pretendido se encuentra previsto en las Resoluciones 3528 de 1993, por la cual se reglamenta la prima técnica para los funcionarios de planta del

Ministerio de Educación Nacional y la 5737 de 1994, que la hizo extensiva a los empleados del orden nacional que cumplan funciones administrativas. Conforme a lo anterior procedió a verificar las calificaciones que sobre su desempeño se le habían realizado desde el año de 1991, a lo cual concluyó que el derecho a la prima técnica lo perdió en el año de 1998, cuando sus calificaciones en el período comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 30 de abril de 1998 estuvieron por debajo del puntaje mínimo para acceder a tal derecho, lo que justifica su pérdida, de conformidad con el literal c) del artículo 11 del Decreto 2161 de 1991. Agregó que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la prima técnica por evaluación de desempeño fue restringida para aquellos empleados que no ocuparan cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo. EL RECURSO El apoderado de la parte actora solicita que se revoque el fallo del Tribunal que denegó las pretensiones y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 191 a 195). Manifestó que a través de la Resolución 3251 de 1999 el actor se hizo acreedor al reconocimiento y pago de la prima técnica por el período comprendido entre marzo de 1996 y febrero de 1997, cuando todavía no había sido expedido el Decreto 1724, que restringió el disfrute del derecho a ciertos niveles de empleos y que con todo dice no serle aplicable, por cuanto su vinculación con la Administración Departamental fue con anterioridad a la expedición de dicho

Decreto. Con fundamento en lo anterior solicita que se reconozca a su favor la prima técnica por evaluación de desempeño para “(…) los años posteriores a 1998 en los cuales reúna los requisitos establecidos para el beneficio de esta prerrogativa. “(fl. 193) Admitido el recurso de apelación (fl.202), surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el actor tenía o no derecho a la Prima Técnica por evaluación de desempeño. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en artículo 7 del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica en lo que corresponde a su sector, definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus

propios criterios. En el parágrafo 3 del artículo 2 de la citada Resolución se consagró el derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el Decreto No. 1661 de 1991 esto es, para todos los niveles. Esta Resolución señaló los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica, condiciones que debe acreditar el candidato, ponderación de factores, entre otros. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño dispuso: Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica: ... a) Prima técnica por evaluación del desempeño

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función

Pública. ... Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales en los siguientes términos: "Art.1° Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y

Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional. "Art. 2 Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el articulo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991". De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios nacionales y nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la

Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su perdida o por el fenómeno de la prescripción. En torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia: "11Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel "que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él", lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una "situación jurídica concreta o subjetiva", y no de una mera expectativa, esto es, de una "situación jurídica abstracta u objetiva". Por ende, aclara ese tribunal, "se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha llegado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"... "Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa, que la ley anterior en cierta

medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho, y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación...1”. (Negrilla fuera de texto) En el sub judice el demandante acreditó que se encontraba vinculado en propiedad, que laboró en el ramo administrativo nacionalizado como Operario (fl. 130) y que obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación del desempeño: Desde el 1 de mayo de 1991 hasta el 30 de abril de 1992 => 542 (fl. 113) Desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 28 de febrero de =>646(fl. 112) 1994 Desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 28 de febrero de =>636 (fl. 111) 1995 Desde el 1° de marzo de 1995 hasta el 26 de febrero de => 620 (fl. 110) 1996 Desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 28 de febrero de => 902 (fl. 109)

1997 Desde el 1º de marzo de 1997 hasta el 30 de abril de 1997 => 902 (fl. 108) Desde el 1º de mayo de 1997 hasta el 30 abril de 1998 => 862 (fl. 107) Sin necesidad de analizar los puntajes que sobre los 900 puntos obtuvo el actor en los períodos posteriores a los aquí reseñados, considera la Sala que si bien consolidó su derecho a percibir la prima técnica con anterioridad a la fecha en que entró a regir la disposición que restringió el derecho a obtenerla, esto es el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, lo cierto es que tal derecho lo perdió en forma definitiva cuando obtuvo un puntaje inferior al requerido para el efecto, artículo 4 ibídem, lo cual significa que cesó uno de los motivos por los cuales se le asignó (parágrafo del artículo 8 del Decreto 1661 de 1991) En ese orden, la Sala encuentra que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño a partir del 1º de marzo de 1997, pero hasta el último día de abril de 1998, por la evaluación de desempeño que se le realizó por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1997 y el 30 de abril del mismo año, razón por la cual la Sala decretará la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto su reconocimiento lo hizo hasta el último día de febrero de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 27 de septiembre de 2007, en el proceso instaurado por Álvaro Correa Bello contra el Departamento de Boyacá. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 3251 del 7 de octubre de 1999, en cuanto reconoció y ordenó el pago de una prima técnica por evaluación de desempeño al señor Alvaro Correa Bello hasta el último día de febrero de 1998.

2. CONDÉNASE al Departamento de Boyacá a que reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño al señor Álvaro Correa Bello hasta el último día de abril de 1998 de conformidad con la parte motiva de esta providencia, descontando para el efecto lo que hubiese sido pagado por concepto de prima técnica desde el 1º de marzo de 1997.

3. La entidad demandada deberá “actualizar” los valores que resulten determinados del punto anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 178 íbidem y la fórmula señalada a continuación: Indice final R = rh x --------------------- indice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de la prima técnica, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente

para la fecha en que debió hacerse el pago de la suma adeudada. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuanta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La administración dará cumplimiento a lo dispuesto en esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGURE ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO