CE-15001-23-31-000-2001-00793-01(1487-08)-2011

PRIMA DE ACTUALIZACION – Inclusión en la asignación de retiro Debe precisar la Sala de acuerdo con la aclaración que esta Corporación hizo en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 3 de diciembre de 2002, con Ponencia del Dr. Reynaldo Chavarro Buritica que el reconocimiento de la reliquidación de asignación de retiro, con inclusión del factor salarial denominado prima de actualización, se hará a partir del 1° de enero de 1993, fecha de vigencia del Decreto 25 de 1993 que derogó el Decreto Legislativo N° 335 de 1992, el mismo que había consagrado por primera vez tal beneficio y como este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, los efectos se aplican en toda su extensión durante el término de vigencia. Por consiguiente el derecho sólo nace después de las sentencias que declararon la nulidad de los decretos antes señalados. En esas condiciones, la fecha a partir de la cual se hace el reconocimiento de la prima de actualización, es a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 335 DE 1992 – ARTICULO 12 / DECRETO 25 DE 1993 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00793-01(1487-08)

Actor: JAIME BERNAL MARTÍNEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES Jaime Bernal Martínez, en su calidad de Mayor ® de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del Acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente a la petición elevada el 15 de noviembre de 2000, tendiente al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta su solicitud, señala: El Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política expidió el Decreto 333 de 1992 y con apoyo en esté dictó el Decreto 335 de 1992, el cual fijó los sueldos básicos del personal de la fuerza pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la devengara en actividad. Los decretos fueron demandados ante el Consejo de Estado y en sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 con ponencia de los doctores Nicolás Pájaro Peñaranda y Clara Forero de Castro se anularon los apartes de los

decretos que privaban al personal retirado de percibir la prima de actualización. Al ser suprimidas las expresiones anuladas de los parágrafos de los artículos antes citados, desapareció la prohibición que existía para el personal en retiro, pues recobraron el derecho a exigir el reconocimiento de la asignación de retiro, como consecuencia de los efectos ex tunc que se produjo con las sentencias anulatorias de los actos demandados. Las cosas regresaron al estado en que se encontraban porque la limitación desapareció, pero los efectos sobre su exigibilidad en sede gubernativa para efectos de la prescripción sólo pueden empezar contarse desde el momento en que se conocieron y quedaron en firme, esto es a partir de la ejecutoria de la sentencia. De acuerdo con lo anterior el demandante solicitó a la Caja demandada el reajuste de todos los factores que integran la asignación mensual de retiro con la prima de actualización, de manera que las prestaciones por retiro sean iguales a las de los demás compañeros de grado y antigüedad que devengaron la prima de actualización en servicio activo. La entidad negó la petición mediante acto administrativo en firme el cual constituye el fundamento de las pretensiones planteadas en el acápite de las declaraciones y condenas. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las súplicas de la demanda, en relación con el reconocimiento y pago de la prima de actualización por los años 1992 a 1995. Expuso que el fallo de la Corte Constitucional en el cual se declaró la exequibilidad del Decreto 335 de 1992, tiene efectos de cosa juzgada aparente, respecto de la

vigencia de la prima de actualización del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992. Lo anterior, en consideración a que la Corte Constitucional no se pronuncio respecto de la situación de desigualdad del personal retirado de la Fuerza Pública, entonces el personal retirado en goce de la asignación de retiro la devenga en igualdad de condiciones a las asignaciones previstas para el personal en actividad y por lo mismo, se debe reconocer la prima de actualización causada para el año 1992. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 92 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el señor Agente del Ministerio Público, cuyas razones de inconformidad las sustenta de la siguiente manera: En primer término, puso de presente que el Consejo de Estado mediante sentencia No. 1537-2005 de 17 de noviembre de 2005, consideró que la prima de actualización sólo fue reconocida desde el 1º de enero de 1992, en el caso del personal activo de la Fuerza Pública y para el caso del personal retirado desde el 1º de enero de 1993, hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir tuvo carácter transitorio porque los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que la establecieron no le otorgaron el carácter de permanente. Aunado a lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante providencia de 10 de diciembre de 2002, expresó que la prima de actualización fue creada por el Decreto 333 de 1992 que regía a partir de 24 de febrero de 1992, es decir con

vigencia anterior a la Ley 4ª del mismo año. En desarrollo de la mencionada Ley se expidieron sucesivamente los Decretos para los años 1993 a 1995 que ratificaron la vigencia de la prima de actualización, es decir que a partir de 1993 es procedente el reconocimiento de dicha prima. Para resolver, se C O N S I D E R A Jaime Bernal Martínez, en su calidad de mayor ® de las Fuerzas Militares, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del acto ficto o presunto negativo como consecuencia de la petición elevada ante la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, para el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización. La Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina y ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la Constitución Política, pues no

hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. El Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, al estimar que quebranta el principio de oscilación consagrado en el Decreto 1211 de 1990 y transgrede el principio de igualdad constitucional. La inconformidad del apelante se centra en que se ha debido ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización del actor en calidad de Mayor ® de las Fuerzas Militares, desde el año 1993 hasta 1995, en consideración a que el Decreto 335 de 1992 preveía el cómputo de esa prestación para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales que las devengaron en el servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional. En consecuencia, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho a percibir la prima de actualización del 1º de enero al 31 de diciembre de 1992. Del reconocimiento y pago del año 1992. El artículo 15 del Decreto 335 de 24 de febrero de 1992, expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, mediante el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no extendió tal beneficio a los retirados,

quedando durante ese año por fuera del reconocimiento. Este Decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional. La Sala Plena de esta Corporación en la sentencia S-764, actor Eliserio Barragán Ortiz, de 3 de diciembre de 2002, Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade, señaló: “El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992» dictó los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fijó para los respectivos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluyó la Prima de actualización. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20)1 por el artículo 35 del Decreto 35 de 1992; éste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporación ha señalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta. Ha dicho el

Consejo de Estado: … Como se dijo atrás, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y

133 de 1995 crearon la prima de actualización para las respectivas vigencias. Esta prima tenía carácter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para 1 Los artículos 18, 19 y 20 se refieren a la cuota mensual del 5% que aportan los retirados para el pago de servicios médico-asistenciales y para la Caja respectiva. nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992», según se lee en los respectivos artículos, que enseguida se transcriben: […]”. Debe precisar la Sala de acuerdo con la aclaración que esta Corporación hizo en sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 3 de diciembre de 2002, con Ponencia del Dr. Reynaldo Chavarro Buritica que el reconocimiento de la reliquidación de asignación de retiro, con inclusión del factor salarial denominado prima de actualización, se hará a partir del 1° de enero de 1993, fecha de vigencia del Decreto 25 de 1993 que derogó el Decreto Legislativo N° 335 de 1992, el mismo que había consagrado por primera vez tal beneficio y como este decreto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, los efectos se aplican en toda su extensión durante el término de vigencia. Por consiguiente el derecho sólo nace después de las sentencias que declararon la nulidad de los decretos antes señalados. Al respecto, en la sentencia mencionada se precisó: “El decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus artículos 18, 19 y 20) por el artículo 35

del Decreto 25 de 1993; este lo fue por el decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el decreto 133 de 1995, conforme a reconocida competencia constitucional del Gobierno y en cada uno de ellos se ratificó la prima de actualización durante sus respectivas vigencias. […] Pues bien, el decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubieran devengado en el servicio activo y el mismo fue declarado exequible por la Corte Constitucional. A su vez según el parágrafo del artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992, la nivelación de que se trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1995 y desarrollo de esta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992…”. [Se resalta] En esas condiciones, la fecha a partir de la cual se hace el reconocimiento de la prima de actualización, es a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Por las razones que anteceden se confirmara parcialmente la sentencia objeto del recurso de apelación, dado que al actor sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, pero a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995 y se revocará en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1°. – CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente a la solicitud elevada el 15 de noviembre de 2000 y condenó a la Caja demandada al reconocimiento y pago de la prima de la actualización del 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°. - REVÓCASE en cuanto ordenó el reconocimiento de la prima de actualización por el año 1992. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO