CE-15001-23-31-000-2001-00845-02(2187-10)-2011

INSUBSISTENCIA - Jefe de planeación del municipio de Chiquiza / JEFE DE PLANEACION - Empleo de libre nombramiento y remoción / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Marco normativo y jurisprudencial / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No motivado / CARGA DE LA PRUEBA - No ejercitada Del recuento probatorio, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, Jefe de Planeación, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que desempeñaba son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y orientación institucional, implicando la adopción de políticas o directrices fijadas en el programa del gobierno municipal; razón por la cual, el Alcalde del municipio, podía disponer libremente del cargo, a través de la declaratoria de insubsistencia de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud de que las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos. No obstante, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada demostrando, a través de los diferentes medios, que el acto obedeció a razones diferentes al buen servicio, carga probatoria que le compete a la parte demandante. En efecto, esta Corporación ha sostenido que, cuando se impugna un acto administrativo alegando que en su expedición la administración incurrió en desviación de poder resulta indispensable para desvirtuar su presunción de

legalidad que la parte actora allegue las pruebas que así lo demuestren, concretando y probando los motivos distintos al mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tuvo por motivación intereses ajenos al mejoramiento del servicio toda vez, que, como quedó visto, no existe prueba dentro del plenario que indique que en efecto su retiro del servicio pretendió encubrir una supuesta enemistad política, al haber sido nombrado por la administración anterior que era del partido opositor del Alcalde electo quien tomó la decisión contenida en el acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00845-02(2187-10)

Actor: JOSE ORLANDO ARIAS CHINOME

Demandado: MUNICIPIO DE CHIQUIZA - BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor José Orlando Arias Chinome contra el municipio de Chiquiza (Boyacá).

ANTECEDENTES LA DEMANDA. El señor José Orlando Arias Chinome instauró demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad, de la Resolución No. 003 de 4 de enero de 2001, proferida por el Alcalde Municipal de Chiquiza, por medio de la cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de Planeación, Código 020, Grado 01, que venia desempeñando en virtud de nombramiento efectuado mediante la Resolución No. 002 del 4 de enero de 1999. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos salariales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a la ley. Los hechos en que fundó su petición se resumen a continuación: Expuso que fue nombrado en el municipio de Chiquiza en el cargo de Jefe de

Planeación el día 4 de enero de 1999, a través de la Resolución No. 002 de 1999, tomando posesión del cargo el 14 de enero de la misma anualidad. Señaló que las funciones especificas del cargo se encuentran contenida en el documento fechado el 8 de marzo de 2000, en donde además se le advertía de la delegación de las funciones como de Jefe de Control Interno, interventor de los contratos de obras y del régimen subsidiado. Indicó el actor que el día 4 de enero de 2001, sin mediar motivación alguna fue declarado insubsistente, mediante la Resolución No. 003 de 2001. Manifestó que en el cargo que desempeñaba se nombró a la Ingeniera Sanitaria Millerlandy Rodríguez Roa, quien tenía los requisitos para desempeñar el cargo, pero no quien se nombró en su remplazó.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Como normas violadas invocó, entre otras, las siguientes: De la Constitución Política, arts. 25, 29 y 209 Del Código Contencioso Administrativo, arts. 36, 82, 85, 137 y concordantes. Dentro del concepto de violación expuso la accionante que se vulneró el artículo 209 de la Constitución Política, por el hecho de que el representante legal del municipio de Chiquiza, en ejercicio de la facultad discrecional, en actitud arbitraria, lo declarara insubsistente en el cargo que desempeñaba, olvidando los principios de moralidad, imparcialidad y transparencia que deben gobernar la función administrativa, pues no se tuvo en cuenta el buen desempeñó laboral que

mantuvo en todo el tiempo en que prestó sus servicios a la administración municipal. Indicó que con el nombramiento realizado para desempeñar el cargo de Jefe de Planeación, en su remplazó no se buscó el mejoramiento del servicio, pues no se nombró a alguien de mejores conocimientos académicos y profesionales; inicialmente se nombró a la Ingeniera Sanitaria, posteriormente se designó a un funcionario que no reunía las calidades académicas requeridas para el cargo, toda vez que las funciones que desarrollaba el accionante se refieren a la vigilancia de obras civiles, al desarrollo urbanístico, a elaboración de planos de construcción y diseños, y la interventoría de obras, las que no pueden ser cumplidas por el ingeniero designado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El municipio de Chiquiza, Boyacá, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, destacó que el acto demandado se expidió en debida forma por el funcionario competente, en ejercicio de sus facultades y con el llenó de los requisitos con la finalidad de mejorar el servicio. Indicó que el cargo que desempeñaba el demandante, es de libre nombramiento y remoción, por lo cual quien lo desempeña no tiene los derechos de los funcionarios públicos de carrera. Manifestó que no le asiste la razón al demandante, al considerar que el nombramiento de la Ingeniera Millerlandy Rodríguez Roa fue en apariencia y solo con el propósito de desvincular al accionante, pues la ingeniera sanitaria reunía tanto el perfil profesional como académico, para desempeñar el cargo de Jefe de planeación, buscando el mejoramiento del servicio, dado que se presentaron

circunstancias en el desempeño de las labores del actor que impedían a la administración municipal continuar contando con los servicios prestados por el señor Arias Chinome. Propuso la excepción que denominó “Inexistencia de Causa para la demanda” (fls. 42 a 46). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 12 de junio de 2008 (fls. 75 a 80) negó a las súplicas de la demanda por los siguientes argumentos: Señaló que el cargó de Jefe de Planeación, conforme a las previsiones del artículo 5º numeral a) de la Ley 443 de 1998, participa del nivel directivo, pues comporta responsabilidades de dirección al más alto nivel y en tratándose de entidades territoriales del orden territorial, su naturaleza es la de libre nombramiento y remoción, por lo que el retiro del servicio del demandante ocurrió en ejercicio de la facultad discrecional, potestad consagrada en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, por lo que no requiere motivación explicita, además que el actor carecía de fuero de estabilidad alguno. Destacó que la figura de la insubsistencia no constituye sanción alguna y que a ella se recurre cuando la autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa, fin primordial de la función pública, y por otro lado lleva implícita la presunción de la legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. El A quo anotó que respecto a la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, que en sentir del demandante debieron pesar para no ser retirado del

servicio, estas circunstancias por sí solas, no generan fuero alguno de estabilidad. El prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no han sido sancionados disciplinariamente, no es un hecho que indique el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, dado que pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente, o la integración de un equipo de colaboradores de su entera confianza. Resaltó el Tribunal que al proceso no se allegó prueba alguna que permita establecer que con el nombramiento de la ingeniería sanitaria y/o del señor Carlos Pacheco en el cargo de Jefe de Planeación en remplazo del actor, se desmejoro en forma notable la prestación del servicio. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Los motivos de inconformidad se contraen a los siguientes aspectos: Estimó que la declaratoria de insubsistencia en el cargo que venía desempeñando en la administración anterior con fundamento en la facultad discrecional, representó para el nuevo Alcalde de Chiquiza, un triunfo político. Insistió que su desvinculación no se dio buscando el mejoramiento del servicio, pues a pesar de que la Ingeniera que se nombró en su remplazo tuviera especialización en el exterior, con posterioridad fue remplazada por una persona que no tenia los requisitos de idoneidad para desempeñar el cargo de Jefe de Planeación (fls. 83, 105 a 108) ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró en su escrito visible a folios 113 a 117, los

argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, insistiendo en que la administración municipal ejercicio su poder arbitrario disfrazando su facultad discrecional, sin propender al mejoramiento del servicio. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en el presente asunto. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar si la declaración de insubsistencia del señor Arias Chinome en el cargo de Jefe de Planeación del municipio de Chiquiza, Boyacá obedeció a la arbitrariedad del representante legal, generándose desviación de poder, lo cual hace procedente declarar nulidad del acto acusado. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL De los empleos de libre nombramiento y remoción1. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, advierte la Sala ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales

como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la 1 Reiteración de lo expuesto por esta Sala, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la sentencia de 30 de junio de 2011, .Expediente: 050012331000200302086 01, Referencia: 1970-2010, Actor: José Javier Escobar Castaño. medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia C-514 de 1994, MP. José Gregorio Hernández Galindo, sostuvo que: "Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del

organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.”. No obstante lo anterior, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico,

la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión La Ley 443 de 1998, norma aplicable para la fecha en la que se expidió el acto acusado, en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así: “Artículo 3o. Campo de Aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores” Por su parte, el artículo quinto de dicha Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes: “Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades

indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices,

así: En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial : Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces2, y Personero Delegado de los municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres.3 (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: 2 Expresiones tachadas declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-36899 de 26 de mayo de 1999, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Expresiones en cursiva declaradas

EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante la misma Sentencia. 3 Apartes subrayados declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-506-99 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, '(...) en los términos y bajo los condicionamientos consignados en la parte motiva de esta sentencia'. (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los Entes Universitarios Autónomos (…)”.

HECHOS PROBADOS RELEVANTES PARA EL PROCESO.

Con la prueba documental recaudada, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes: Vinculación del demandado al cargo que venia desempeñando. Mediante la Resolución No. 002 de 4 de enero de 1999, fue nombrado el señor José Orlando Arias Chinome en el cargo de Jefe de Planeación Código 020, Grado 01 ( fl. 4) A folios 11 a 16 del expediente obra el Manual de Funciones Especificas para el cargo que desempeñaba el demandante y las funciones de Jefe de Control Interno, cargo en el cual se encontraba encargado. Desvinculación del cargo de Jefe de Planeación Código 020, Grado 01. A través de la Resolución No. 003 de 4 de enero de 2001 el Alcalde del municipio de Chiquiza, declaró insubsistente al señor José Orlando Arias Chinome en el cargo de Jefe de Planeación Código 020, Grado 01 (fl.3) Se le comunicó al actor, la anterior decisión por medio del oficio No. 0006 de 4 de

enero de 2001 ( fl. 2) Del anterior recuento probatorio, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, Jefe de Planeación, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que desempeñaba son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y orientación institucional, implicando la adopción de políticas o directrices fijadas en el programa del gobierno municipal; razón por la cual, el Alcalde del municipio, podía disponer libremente del cargo, a través de la declaratoria de insubsistencia de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado,4 en virtud de que las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos. No obstante, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada demostrando, a través de los diferentes medios, que el acto obedeció a razones diferentes al buen servicio, carga probatoria que le compete a la parte demandante. En efecto, esta Corporación ha sostenido que, cuando se impugna un acto administrativo alegando que en su expedición la administración incurrió en desviación de poder resulta indispensable para desvirtuar su presunción de legalidad que la parte actora allegue las pruebas que así lo demuestren, concretando y probando los motivos distintos al mejoramiento del servicio que se tuvieron en cuenta. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un

nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, no está llamado a prosperar el argumento del actor según el cual la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento tuvo por motivación intereses ajenos al mejoramiento del servicio toda vez, que, como quedó visto, no existe prueba dentro del plenario que indique que en efecto su retiro del servicio pretendió encubrir una supuesta enemistad política, al haber sido nombrado por la administración anterior que era del partido opositor del Alcalde electo quien tomó la decisión contenida en el acto acusado5. En este orden de ideas, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución No.003 de 4 de enero de 2001, razón por la cual el proveído apelado amerita ser confirmado. 4 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante 5 En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia ya citada de de 30 de junio de

2011, .Expediente: 050012331000200302086 01, Referencia: 1970-2010, Actor: José Javier Escobar Castaño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de junio de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor José Orlando Arias Chinome contra el municipio de Chiquiza (Boyacá). Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.