CE-15001-23-31-000-2001-00853-01(0834-08)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL – Facultad discrecional La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. DESVIACION DE PODER – Motivos políticos. Prueba De otra parte, aseverar ligeramente, como lo hace la actora, que lo que pretendió el Gobernador de Boyacá con su retiro y el de otros servidores más, fue atender compromisos políticos que le quedaban antes de culminar su periodo, no prueba una desviación de poder. Para la Sala, un vicio de esta naturaleza no sólo debe ser enunciado sino que debe ser ilustrado y demostrado, de forma prolija, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la supuesta desvinculación masiva. EFICIENCIA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO – No da fuero de estabilidad Es importante manifestar en este punto, que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00853-01(0834-08)

Actor: LUZ STELLA REYES ANGEL

Demandado: DEPARTEMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES Luz Stella Reyes Ángel, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de la resolución 0355 de 29 de diciembre de 2000, proferida por el Gobernador de Boyacá, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento provisional de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Departamento de Boyacá a reintegrarla al mismo empleo o a otro de igual o superior categoría, así como a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. También pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. La actora, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculada al Departamento de Boyacá desde el 8 de mayo de

1998 hasta el 29 de diciembre de 2000, fecha en la cual fue terminado su nombramiento provisional como Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06. Asevera que como su desvinculación y la de otros más se produjo días antes de que el Gobernador de Boyacá culminara su mandato, es claro que lo perseguido por este funcionario era atender compromisos políticos. Considera que la resolución acusada adolece de varias omisiones y equivocaciones, tales como: (i) no estuvo motivada suficientemente, por cuanto sólo alude a que la Junta Departamental de Educación emitió un concepto favorable de traslado al empleo que desempeñaba; (ii) no quedó constancia de esa medida en la hoja de vida correspondiente; (iii) lo que operó en realidad fue una declaratoria de insubsistencia; (iv) propició una desmejora en el servicio, porque la persona que iba a ser transferida a su cargo no aceptó por motivos de salud; (v) la labor que desarrollaba era indispensable para el servicio y (vi) desconoció su eficiencia y condiciones personales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda (fl. 98 cdno ppal). Señaló que “la terminación de la vinculación de carácter provisional de Luz Stella Reyes Ángel efectuada por la administración Departamental, mediante la Resolución No. 0355 de 2000, se encuentra ajustada a derecho, pues los empleados nombrados en provisionalidad no ostentan fuero de estabilidad alguno pudiendo la Administración por razón de las necesidades del buen servicio, dar por terminada su vinculación” (fl. 97 cdno ppal).

Estableció que en el sub-lite no hay pruebas que acrediten las omisiones o irregularidades alegadas. Precisó con relación a la falta de anotación de la desvinculación en la hoja de vida, que esta omisión no puede generar la nulidad de la resolución controvertida sino una investigación disciplinaria. FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 108 cdno ppal). Afirma que el a-quo no analizó que una cosa es la figura de “terminación de la provisionalidad” y otra la “declaratoria de insubsistencia”. Considera que, en su caso, la administración debió declarar insubsistente su nombramiento y no terminar su provisionalidad. Sostiene que no se puede desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional que señala que el acto de retiro de los provisionales debe estar motivado, máxime cuando esta postura le es más favorable. Considera que el Tribunal no analizó todas las omisiones e irregularidades planteadas en la demanda. Destaca que la demandada optó “por trasladar a una persona que no estaba cumpliendo las labores de auxiliar se servicios generales, sino de almacenista, dada su enfermedad, y ello era desmejorar el servicio, pues, no cumpliría las labores que el cargo exigía” (fl. 107 cdno ppal). Aduce que no dejar constancia del retiro en su hoja de vida, incumple lo fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-250 de 1998. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 0355 de 29 de diciembre de 2000, proferida por el Gobernador de Boyacá, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la actora de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06. En el sub-lite está acreditado que: - Luz Stella Reyes Ángel fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 03 de la Escuela Normal Superior “La Presentación“ de Soatá, por resolución 1345 de 24 de abril de 1998 (fls. 13 cdno ppal, 14, 15 cdno No. 2). Designación que fue prorrogada por resolución 2750 de 14 de agosto de 1998 (fls. 4 a 6 cdno ppal, 16 a 18 cdno No. 2). - Mediante resolución acusada 0355 de 29 de diciembre de 2000, el Gobernador de Boyacá dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante, en atención a la naturaleza de su vínculo y a que “la Junta departamental de Educación en sesión del 29 de Noviembre de 2000, emite concepto previo favorable para trasladar a Fanny Burgos Triana del cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 5335 grado 06 del Instituto Agrícola del Municipio de Boavita a igual cargo en la Escuela Normal Superior del Municipio de Soatá” (fls. 2, 26 cdno ppal, 25 cdno No. 2). - La aludida señora Fanny Burgos Triana, mediante memorial de 10

de enero de 2001, desistió de la solicitud de traslado, porque este movimiento de personal se concretó en igual cargo y con las mismas funciones, “las cuales por mi estado de salud no es recomendable aceptar” (fl. 11 cdno ppal). - El Gobernador de Boyacá, a través del decreto 0624 de 4 de mayo de 2001, revocó el acto administrativo que había dispuesto el traslado (fl. 93 cdno No. 2). - Como el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06 no fue cubierto con el traslado, la Rectora de la Escuela Normal Superior “La Presentación“ de Soatá requirió a la Secretaría de Educación de Boyacá para que designara nuevamente a la actora (fls. 9 a 10 cdno ppal). - Finalmente, se nombró a la señora Edna Juliette Pedrozo Castro en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06 de la Escuela Normal Superior “La Presentación“ de Soatá. Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, como primera medida, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo

entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. La demandante considera, en síntesis, que el a-quo no analizó la diferencia existente entre las figuras de “terminación de la provisionalidad” y “declaratoria de insubsistencia” y que, en su caso, debió operar la última de ellas. Cuestiona que el a-quo no atendió ciertas pautas de la Corte Constitucional relacionadas con el tema de los provisionales ni las omisiones e irregularidades planteadas en la demanda. Esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de

idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Precisado lo anterior, es necesario manifestar que el hecho de que ciertas disposiciones legales mencionen que la cesación definitiva de funciones se produce a través de una “declaratoria de insubsistencia” (artículos 37 de la ley 443 de 1998, 7º del decreto 1572 de 1998, 22 y 105 decreto 1950 de 1973, 25 del decreto 2400 de 1968), no limitan a la administración al uso de determinadas expresiones para provocar, con todos sus efectos, una ruptura del vínculo laboral. Para la Sala, una “declaratoria de insubsistencia” bien puede ser la “terminación de la provisionalidad”, por tanto, el empleo de esta última expresión en la resolución acusada 0355 de 2000 no genera un defecto sustancial y formal. Ahora bien, resulta oportuno evidenciar que la “terminación de la provisionalidad” de la actora (resolución 0355 de 2000) estuvo motivada por el traslado de la servidora de carrera Fanny Burgos Triana, movimiento de personal que está suficientemente acreditado en el plenario (fls. 68 cdno ppal, 91 cdno No. 2). La circunstancia de que la señora Fanny Burgos Triana, después de haberse concretado la desvinculación de la demandante, hubiera desistido de su solicitud de traslado no desvirtúa la motivación de la resolución acusada (fl. 11 cdno ppal). Tampoco desvirtúa la justificación de la resolución enjuiciada el

argumento, sin soporte probatorio alguno, consistente en que el empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06 que desempeñaba la señora Fanny Burgos Triana en el Instituto Agrícola del Municipio de Boavita era distinto del que ocupaba la demandante en la Escuela Normal Superior “La Presentación“ de Soatá, por cuanto a esta última le fue “terminada su provisionalidad” en la plaza de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06 (fls. 2, 26 cdno ppal). De otra parte, aseverar ligeramente, como lo hace la actora, que lo que pretendió el Gobernador de Boyacá con su retiro y el de otros servidores más, fue atender compromisos políticos que le quedaban antes de culminar su periodo, no prueba una desviación de poder. Para la Sala, un vicio de esta naturaleza no sólo debe ser enunciado sino que debe ser ilustrado y demostrado, de forma prolija, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la supuesta desvinculación masiva. Considerar que la condición médica de la persona que fue traslada al cargo de la demandante y que desistió de ese movimiento de personal (señora Fanny Burgos Triana) generaría traumas en la prestación del servicio, es una mera suposición que no desvirtúa la presunción de legalidad que ostenta la resolución 0355 de 2000. Si bien es cierto que la rectora de la Escuela Normal Superior “La Presentación“ de Soatá instó a la Secretaría de Educación de Boyacá para que,

ante el desistimiento de la señora Fanny Burgos Triana, nombrara en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 – Grado 06, exaltando, para el efecto, la eficiencia y las condiciones personales de la actora (fls. 8, 9 y 10 cdno ppal), también lo es que esos requerimientos no evidenciaron un perjuicio en la prestación del servicio distinto del normal que se puede generar por la falta de provisión de un cargo. El hecho de que la servidora retirada del servicio hubiese prestado un eficiente servicio, no quiere decir que, de suyo, fuera el máximo a conseguirse en la administración. Es importante manifestar en este punto, que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Finalmente, hay que puntualizar que la falta de anotación en la hoja de vida de los motivos que originaron la separación del servicio no es una causal de nulidad del acto que declara esa medida. Los vicios que puedan dimanar se predican del momento de su nacimiento a la vida jurídica no con posterioridad, como lo es una constancia sobre un hecho ya cumplido y que se efectúa en la hoja de vida, más no en la resolución que dispuso la voluntad administrativa. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia de 28 de octubre de 1977, M.P. Doctor Ignacio Reyes Posada, puntualizó: “La omisión de anotar la causa de su insubsistencia en la hoja

de vida no es vicio que afecte de nulidad el acto administrativo que la declara. …………………… La declaración de insubsistencia es un acto discrecional de la administración, como lo confirma el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, cuando declara que el nombramiento de una persona que no pertenezca a una carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora; sin motivar la providencia (subraya la sala), con lo cual no hace más que ratificar, en términos inequívocos, la libertad de remoción de los empleados no inscritos en carrera. La expresión sin embargo deberá dejarse constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida` no hace más que establecer un procedimiento que la administración debe llenar con posterioridad a la expedición del acto para fines de organización del servicio público, pero cuya omisión en ninguna forma puede viciar lo que se hizo con sujeción a las normas legales. ……………………… Por otra parte, debe observarse que el artículo 26 que se estudia no establece término alguno para dejar constancia en la hoja de vida sobre la insubsistencia, lo que conduce que a la nulidad que se pretende por su omisión podría sanearse en cualquier momento, por el solo hecho de dejar la constancia respectiva, lo que no se concilia con la certeza y seriedad que deben revestir los actos de la administración. Lo que ocurre es que la omisión en dejar la constancia exigida por la norma acarrea responsabilidad al funcionario que en ella incurre, pero no puede tener virtualidad para anular lo que se hizo en la forma preceptuada en la primera parte del art. 26, esto es, por el funcionario competente, y sin motivar la

providencia” (Resaltado fuera del texto). Al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución demandada 0355 de 2000, con los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, se habrá de confirmar la decisión del aquo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por Luz Stella Reyes Ángel contra el Departamento de Boyacá. RECONÓCESE al abogado Jorge Eliecer Rojas como apoderado de la demandante, para los efectos y términos de la sustitución - poder que obra a folio 119 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Expediente No. 834-2008 Actor: Luz Stella Reyes Ánge l