CE-15001-23-31-000-2001-00876-01(1592-08)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No motivación De lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00876-01(1592-08)

Actor: ORLANDO CAMARGO ALFONSO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de 2007 por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de

obtener la nulidad del Decreto 0168 del 30 de enero de 2001, expedido por el Gobernador de Boyacá, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de Oficina Código 205 Grado 57 de la Planta de Personal de la Administración Central, adscrito al Despacho del Gobernador. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expone que laboró al servicio del Departamento de Boyacá desde el mes de octubre de 1998, y que el último cargo desempeñado fue el de Jefe de la Oficina Código 205 grado 57 de la planta de personal de la administración central adscrita al Despacho del Gobernador, en la Secretaría de Aguas del Departamento. Relata que mediante Decreto 0168 de 2001 el Gobernador de Boyacá lo declaró insubsistente del cargo. Argumenta que los móviles del retiro fueron eminentemente políticos por cuanto pertenecía a la línea política del diputado Fernando Alvarado, persona a quien el Gobernador de la época censuró públicamente su adhesión a la candidatura de Hernando Torres Barrera en el tiempo previo a la elección, resultando afectado con la retaliación. Alega que además de haber obrado con motivos de orden político, el

Gobernador nombró en su reemplazo a una persona de inferiores calidades profesionales y sin experiencia específica en el cargo. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda (fls. 100 – 110). Dijo el a quo que la declaratoria de insubsistencia del demandante por ser discrecional, no requería de motivación explícita de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, ni el actor se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. Respecto de la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, las cuales en sentir del actor, debieron pesar para no ser retirado del servicio, el juez de primera instancia manifestó que tales circunstancias no generan, por sí solas, fuero alguno de estabilidad, en cuanto se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción. “Además, prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no han sido sancionados disciplinariamente, no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de su entera confianza.” Adujo que aunque haya idoneidad para desempeñar el cargo, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la

eficiente prestación del servicio. Que en esa medida, la decisión no trasgrede las disposiciones de la ley, pues esta clase de nombramientos como el de libre nombramiento y remoción, se caracteriza por la confianza total del superior para el desempeño del cargo, pudiendo ser desvinculados en cualquier momento por necesidades del servicio. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que “la jurisprudencia nacional ha señalado una línea jurisprudencial que limita la facultad de libre nombramiento y remoción obligando a quien la ejerce a evidenciar varios aspectos de la función pública como son el desmejoramiento o mejoramiento del servicio con ocasión del retiro, limitándose la actividad del nominador a los parámetros legales que impiden realizar actos eminentemente dispositivos de carácter personal que llevan implícita la desviación de poder que para el caso concreto se materializó en fines políticos que fueron demostrados dentro del proceso con indicios como el despido masivo, la ausencia de motivación del acto, el despido coetáneo a la posesión del gobernador, eventos que confunden el concepto de discrecionalidad con el de arbitrariedad . . .” Alegó que el acto demandado se expidió en forma irregular por basarse en el capricho del nominador, con fines personales y de carácter político, circunstancia que hace nulo el acto acusado.

C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P Ú B L I C O

El Agente del Ministerio Público solicita que se revoque la decisión tomada por el a – quo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostiene que la desviación de poder con fundamento en los móviles políticos alegada por el actor, fue demostrada dentro del plenario al haberse allegado copia de las 25 insubsistencias ocurridas entre enero y febrero de 2001, seguidamente a la posesión del nuevo Gobernador, lo cual es un indicio grave en contra, dado que el retiro obedeció a la llegada del nuevo gobernador. Manifiesta que “no se cumplió por parte de la administración, pues ella no cumplió la promesa de demostrar las circunstancias que se presentaron y dieron lugar a la insubsistencia para garantizar la prestación oportuna, eficaz y eficiente del servicio, mientras que el actor si allegó prueba de 25 insubsistencias seguidas a la posesión . . .” Agrega que el actor no se encontraba nombrado en encargo, conforme lo manifestó la entidad demandada, en cuanto obra en el expediente el acta de posesión que demuestra que el actor tenía un nombramiento ordinario en un cargo de libre nombramiento y remoción. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 0168 del 30 de enero de 2001 por medio del cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Jefe de Oficina Código 205 Grado 57 de la Planta de Personal de la Administración Central, adscrita al Despacho del Gobernador de Boyacá.

Se encuentra demostrado en el expediente a folios 15 a 17, que el demandante laboró al servicio de la administración departamental de Boyacá así: - Por Decreto 595 del 7 de junio de 1972 fue nombrado para desempeñar el cargo de Auxiliar de Biblioteca III – A – 8 del Grupo de Biblioteca Sección Cultural dependiente de la Secretaría de Educación. - Mediante Decreto 039 del 25 de enero de 1982 fue designado para desempeñar el cargo de Inspector Departamental de Policía, Nivel Administrativo Grado 2 de Barrio Asís Boyacense, dependiente de la Secretaría de Gobierno. Fue declarado insubsistente por Decreto 0991 del 9 de junio de 1983. - Posteriormente fue designado como Alcalde del Circuito Nivel Técnico Grado 10 de Miraflores, mediante Decreto 1799 del 31 de agosto de 1987, dependiente de la Secretaría de Gobierno, posesionándose el 11 de septiembre de 1987. Presentó renuncia al cargo, aceptada por Decreto 423 del 30 de marzo de 1988. - Luego fue designado para desempeñar el cargo de Sustanciador Nivel Técnico Grado 9 mediante Decreto 1813 del 4 de noviembre de 1988, dependiente de la División de Justicia de la Secretaría de Gobierno, posesionándose el 9 de noviembre de 1988, para ser declarado insubsistente mediante Decreto 000969 del 17 de abril de 1991. - Por Decreto 0925 del 6 de octubre de 1998, fue nombrado para desempeñar el cargo de Director Código 2044 Grado 01 de la Dirección de

Planeación Sectorial de la Secretaría de Agua Potable y Acueductos Rurales, posesionándose el 16 de octubre de 1998. - Mediante Decreto 1623 del 24 de noviembre de 1999, fue incorporado en el cargo de Jefe de Oficina Código 205 Grado 57 de la planta de personal de la administración central adscrita al despacho del Gobernador de Boyacá. - Por Decreto 1116 del 4 de julio de 2000 (fl. 23) fue encargado como Secretario de Despacho Código 020 Grado 05 de la Secretaria de Agua Potable y Acueductos Rurales por vacaciones del titular. Posteriormente fue nuevamente encargado, por Decreto 1676 del 19 de octubre de 2000 (fl. 21), hasta el 31 de octubre de 2000, fecha en la cual se terminó el encargo (Decreto 1700 del 31 de octubre de 2000) regresando al cargo que ocupaba. - Mediante Decreto 0168 del 30 de enero de 2001, fue declarado insubsistente como Jefe de Oficina Código 205 Grado 57 de la Planta de Personal de la Administración Central, adscrita al Despacho del Gobernador. De lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto

respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos endilgados al acto acusado es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por persecuciones y razones de índole político y personal, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede entonces la Sala a estudiar y analizar si las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas de la animadversión y el desvío de poder alegado y si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia del actor: Del folio 2 al 25 del Cuaderno No. 2 obra copia de las declaratorias de insubsistencia realizadas por el Gobernador de Boyacá en los meses comprendidos entre enero y febrero de 2001, conforme lo afirma el actor en la demanda. De la misma forma, dentro del plenario se decretaron los testimonios de varios testigos, los cuales no asistieron a la audiencia convocada para tal fin.

Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto de acciones retaliatorias por parte del Gobernador, como tampoco acredita en parte alguna la persecución a que se refiere; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. En efecto, al presentarse un cambio en la administración departamental, ello implica un cambio en el gabinete, trae como consecuencia un cambio en el personal, sin que estos ajustes deriven en la desviación de poder alegada. En otras palabras, el nuevo Gobernador del Departamento de Boyacá tenía plenas facultades para conformar su equipo de trabajo sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que si implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, entonces al no lograrse desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se

denegaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor ORLANDO CAMARGO

ALFONSO.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO