CE-15001-23-31-000-2001-00885-01(0727-10)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. Límites En primer lugar, es preciso señalar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha sostenido que aunque el cargo sea de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional debe ser utilizada con la finalidad de buscar el mejoramiento del servicio, pues no podría existir otra justificación para emplear tal instrumento como lo prevé el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

36 IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No genera fuero de estabilidad En cuanto a que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño del demandante en el ejercicio de sus funciones le daban derecho a permanecer en el cargo, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores lo ha precisado, que tales circunstancias, tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que las normas le han conferido a los nominadores, pues diversas razones del servicio público pueden llevar a estos a ejercer la facultad de libre remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00885-01(0727-10)

Actor: CONRADO ARNULFO LIZARAZO PEREZ

Demandado: INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACA – INFIBOY AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Conrado Arnulfo

Lizarazo Pérez contra el Instituto Financiero de Boyacá - INFIBOY. ANTECEDENTES La parte actora por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad de la Resolución No. 002 de 10 de enero de 2001 proferida por el Gerente del Instituto Financiero de Boyacá, por la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretario General, Código 054 Grado 06. A título de restablecimiento del derecho, deprecó el reintegro al cargo del cual fue desvinculado con todas las prerrogativas o a otro de mejor o superior categoría; el pago indemnizado de las prestaciones laborales por concepto de sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones, salarios y demás emolumentos, al igual que los intereses moratorios, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Como hechos fundamento de la acción expuso que ingresó a prestar sus servicios al Instituto Financiero de Boyacá el 11 de marzo de 1998, en el cargo de Secretario General Código 054 Grado 06.

Narró que el 29 de octubre de 2000, se celebraron los comicios electorales en el territorio nacional en donde se disputaron la Gobernación del Departamento de Boyacá el Conservador HERNANDO TORRES BARRERA, el independiente GUSTAVO SUÁREZ NIÑO y el liberal MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ, siendo este último el gobernador electo para el periodo constitucional 2001-2003. Adujo que el nuevo Gobierno produjo un cambio estructural, designando como Gerente del Instituto Financiero de Boyacá al Doctor FABIO RAMÍREZ ZORRO, militante del Partido Liberal Colombiano y seguidor político del grupo del señor Gobernador electo. Sostuvo que su militancia política pertenece al Partido Conservador Colombiano que orienta en Boyacá el Doctor HERNANDO TORRES BARRERA, contradictor del Gobernador electo. Relató que el político departamental MIGUEL ROA VANEGAS ordenó al nuevo gerente del Instituto Financiero de Boyacá, desvincular a los conservadores y a los liberales respaldados por la anterior Gerente; despidiendo más del 50% de la planta de personal de la entidad. Manifestó que su desvinculación desmejoró notablemente el servicio, pues además de que su reemplazo no reunía los requisitos del cargo, su desempeño en la entidad se basó en la idoneidad, lealtad, competencia, buena conducta y en el cumplimiento eficaz de sus deberes. Expresó que su desvinculación realmente obedeció a factores políticos y de conveniencia de los dirigentes, derivados de la filiación política, y no buscó el

mejoramiento en la prestación del servicio, pues el nuevo Gerente adquirió con su nombramiento compromisos políticos que debía cumplir. Como normas violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos: 1, 2, 6, 13, 15, 25, 42, 53, 123, 124, 125, 189 numeral 14, 305 numeral 7º; Ley 27 de 1992; Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes; Decreto 2400 de 1968, artículo 48 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3 y 36. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia de 20 de mayo de 2009 negó las pretensiones de la demanda (fls. 146 a 152). Consideró que de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, la declaratoria de insubsistencia del demandante, por ser discrecional, no requería motivación explícita en su texto, ni tampoco se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad (artículo 107 del Decreto 1950 de 1993). Aunado a lo anterior, refirió que en el expediente no se logró acreditar la desviación de poder en la decisión de la administración de terminar el nombramiento del actor, pues las circunstancias o móviles de carácter político en que se funda la causal no lograron comprobarse, y sobre el particular la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la idoneidad en el desempeño del cargo no puede entenderse como una desviación de la medida discrecional y tampoco constituye fuero de inamovilidad.

EL RECURSO La parte demandante apeló el proveído anterior, al considerar que el a quo omitió analizar la vulneración de los artículos 125 de la Constitución Política, 26 del Decreto 2400 de 1968 y el material probatorio que demuestra la desviación de poder en que incurrió la parte demandada al expedir la Resolución acusada (fls. 156-163). Señaló que se vulneró el artículo 125 de la Constitución Política en el aparte que dice “En ningún momento la filiación política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento para un empleo de carrera, ascenso o remoción”, pues en las pruebas allegadas se evidencia el manejo y causa política que motivó su desvinculación. Adujo que el Tribunal desconoció el aparte del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el cual previó que “Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”, al igual que dio una interpretación errónea y en contra de los intereses del trabajador, de la Sentencia C-734-2000 de la Corte Constitucional, pues si bien es cierto la motivación no es concomitante, debió dejarse plasmada en la hoja de vida, lo cual jamás se hizo. Sostuvo que a pesar de haberse probado que las causas que originaron la insubsistencia fueron móviles políticos, mediante los argumentos expuestos en la demanda y reforzados por los declarantes, no fueron objeto de motivación y concreción por parte de la primera instancia. Alegó que el acto demandado fue realmente arbitrario, ya que no se buscó el mejoramiento del servicio público y prueba de ello es que demostró el

cumplimiento de las funciones con idoneidad y eficacia, lo que permite inferir que su desvinculación obedeció a razones políticas. Manifestó además, que el tribunal confundió la causal de falsa motivación con la de abuso o desviación de poder; la primera se refiere a las razones netamente subjetivas, ilegítimas e ilegales que tuvo el nominador para proferir el acto, consistentes en situaciones puramente políticas; y la segunda se estructuró al desvincularlo por simples retaliaciones sin tener en cuenta si el servicio se mejoraba o no, situación que debió ser probada por la demandada. Aunado a lo anterior, señaló que la prueba de la desviación de poder no fue allegada al proceso por causas imputables a la parte contraria, pues el a quo la decretó y ordenó su práctica, pero el demandado se negó a allegarla, conducta que debió ser apreciada como indicio grave en su contra. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia apelada (fls.174-178) al considerar que el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor es un acto discrecional que no requería motivación, pues el nominador puede libremente nombrar o remover a los empleados que desempeñen ciertos empleos de acuerdo con las facultades que le otorga la ley. Que en ese orden, si no se requiere motivar la designación, tampoco surge una relación valedera para fundamentar el retiro cuando las dos situaciones hacen parte de la facultad discrecional, la que se presume que corresponde a propósitos encaminados al buen servicio público.

En cuanto a la presunción de mejoramiento del servicio, refirió que el demandante tenía la carga de la prueba para demostrarla, para cuyo efecto debía aportar pruebas fehacientes y contundentes que así lo demostraran, entre las cuales podía figurar la falta del cumplimiento de los requisitos para el cargo de quien fue designado en su lugar. Sostuvo que si bien es cierto, la atribución discrecional para desvincular a los empleados públicos mediante la figura de la insubsistencia no puede entenderse como ilimitada, y por lo tanto no puede ser arbitraria ni obedecer a razones distintas a las de mejorar el servicio público, quien la pretenda desvirtuar debe allegar o pedir las pruebas que acrediten con certeza que existieron causas ajenas al buen servicio público. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previa las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 002 de 10 de enero de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Secretario General Código 054 Grado 06 del Instituto Financiero de Boyacá, o si por el contrario fue expedida con desviación de poder, falsa motivación y vulneró disposiciones de índole superior. En primer lugar, es preciso señalar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha sostenido que aunque el cargo sea de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional debe ser utilizada con la finalidad de buscar el mejoramiento del servicio, pues no podría existir otra justificación para emplear tal instrumento como lo prevé el artículo 36 del Código

Contencioso Administrativo, con el siguiente tenor literal: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Dicho en otros términos, si el artículo 209 de la Constitución establece que “…la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este cometido, vr. gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio así como por razones de este. Al respecto, del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra que si bien es cierto INFIBOY limitó su defensa a demostrar la facultad que tiene para declarar insubsistente el nombramiento del actor, también lo es, que este no demostró que se desmejoró el servicio a través del análisis de la hoja de vida de su reemplazo, el señor Alonso Ojeda Prieto. Es más, se observa que este funcionario de profesión economista laboró en la entidad del 10 de enero de 2001 al 20 de agosto de 2002 (fl.18 cdno 2), y adicional a ello estuvo encargado como Gerente de la entidad en mayo de 2002, razón por la cual no puede inferirse que no cumplía con los requisitos exigidos. Ahora bien, en relación con la presunta vulneración del artículo 125 de la Constitución, según la cual “en ningún momento la filiación política de los

ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, ascenso o remoción”, se encuentra que por falta de controversia del material probatorio no se pudo llegar a un convencimiento total de la realidad con relación a la incidencia de su filiación política. En cuanto a que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño del demandante en el ejercicio de sus funciones le daban derecho a permanecer en el cargo, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores lo ha precisado, que tales circunstancias, tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que las normas le han conferido a los nominadores, pues diversas razones del servicio público pueden llevar a estos a ejercer la facultad de libre remoción. Como es sabido, la carga de la prueba del desvío de poder, por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho le ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. Respecto de la falta de registro en la hoja de vida del actor, las razones de su insubsistencia, ha de decir la Sala que tal omisión no tiene entidad suficiente para originar la nulidad del acto, pues dicho requisito no es esencial para su existencia y validez. Si la ley permite la remoción del empleado de libre nombramiento y remoción, sin motivar la providencia, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia; dicha obligación, según

términos del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, no está consagrada como un trámite previo para la existencia y validez de la decisión, ni puede entenderse como limitante de la competencia discrecional de la administración. Lo que busca la norma al prescribir la obligación de dejar constancia en la hoja de vida sobre el hecho y las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia de los funcionarios, es señalar un procedimiento a la administración para fines de la organización del servicio público, pero de manera alguna su omisión desvirtúa la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración. El incumplimiento de este deber por parte de la administración, sólo podría llegar a tener consecuencias de tipo disciplinario para el funcionario en cuya cabeza radica dicha obligación. De manera que no habiéndose demostrado que la facultad discrecional de la entidad fue ejercida con un fin diferente al buen servicio, ha de confirmarse la sentencia del Tribunal porque, como bien dijo el a quo, el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la súplicas de la demanda en el proceso promovido por CONRADO ARNULFO LIZARAZO PEREZ contra el Instituto Financiero de Boyacá – INFIBOY.

UNA VEZ EN FIRME DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCON