CE-15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMEINTO Y REMOCION – Cargo de confianza / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No requiere motivación / JEFE DE CONTROL INTERNO – Cargo de libre nombramiento y remoción. Regulación legal El empleo aludido es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la confianza que demanda su desempeño. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. La discrecionalidad para la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Como los empleados de libre nombramiento y remoción no ingresaron al servicio por su mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera.

FUENTE FORMAL: LEY 87 DE 1993 – ARTICULO 1 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 5 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

NOMBRAMIENTO DEL JEFE DE CONTROL INTERNO – Concepto del Departamento de la función Pública. Potestativo / REEMPLAZO DE EMPLEADO DECLARADO INSUBSISTENTE – La idoneidad se prueba con el cumplimiento de los requisitos mínimos En el caso de las entidades territoriales, autoriza que los nominadores soliciten al Departamento Administrativo de la Función Pública un concepto, pero como se nota de la parte destacada, este es potestativo de la entidad, es decir, que lo puede asumir o no, de manera que no es claro que el Departamento de Boyacá debió solicitar o tramitar algún visto bueno para la designación del reemplazo del actor. Es más, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el Juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero, no incide en la legalidad del segundo. INSUBSISTENCIA POR MOTIVOS POLITICOS – Procedencia En el proceso sólo se demostró que, efectivamente, el cambio de administración al designar al Gobernador militante del partido liberal, conllevó la remoción de muchos empleados del partido conservador, pero lo que no se probó fue que su retiro hubiese buscado fines torticeros o ajenos al servicio público. En otras palabras, el nuevo nominador tenía plenas facultades para conformar su equipo de trabajo con miembros de su propio partido político y esto no constituye ninguna falta; empero, lo que si implicaría un uso desviado es que esa fuese la única

razón o que, eventualmente, hubiese nombrado a personas no idóneas, pues así se pondría en riesgo el servicio. RENUNCIA – Solicitud a empleado de confianza Se afirma que antes del retiro del actor, por medio del Subsecretario de Gobierno, se le pidió la renuncia, la que presentó y no fue aceptada porque no contenía su voluntad de dimitir. Si en gracia de discusión se aceptara que la autoridad nominadora hubiese formulado esta solicitud, dado el cargo que ocupaba el demandante, no resulta extraño ni ajeno a las funciones de directivo. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que el hecho de que el nominador solicite la renuncia de sus subalternos no desvirtúa la presunción de legalidad del acto por el cual se acepta la dimisión, siempre y cuando este tipo de insinuaciones no impliquen alguna forma de presión o coerción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá. D.C., trece (13) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08)

Actor: OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA – SECRETARIA DE SALUD AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, mediante la cual negó las pretensiones de la

demanda incoada por OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO contra el Departamento de Boyacá, Secretaría de Salud. LA DEMANDA El señor OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Departamento de Boyacá, Secretaría de Salud, encaminada a obtener la declaración de nulidad de la “Resolución” (sic) No. 0287 de 16 de febrero de 2001, expedido por el Gobernador del Departamento que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Asesor de la Secretaría de Salud; y el Oficio No. CI 020 de la misma fecha, expedido por el Coordinador de Grupo de Talento Humano de la Secretaría de Salud de Boyacá, que le comunicó la declaración de insubsistencia de su nombramiento. (Fls. 83127) Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría; el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro, con los correspondientes intereses moratorios; y que se de cumplimiento a la sentencia en la forma y términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, en síntesis, narró los siguientes: El actor se vinculó al Departamento de Boyacá, mediante el Decreto No. 0713 de 23 de julio de 1998 y tomó posesión el 24 de julio del mismo año, en el cargo de

Asesor, código 1100 de la Secretaría de Salud, donde laboró hasta el 19 de febrero de 2001. Durante el tiempo que laboró para el Departamento, desarrolló las funciones y tuvo a su cargo todas las obligaciones que por ley, le correspondían al Jefe de Control Interno, tales como, presentar informes a la Gobernación de Boyacá, al Secretario de Salud, a la Contaduría General de la Nación, a la Contraloría Departamental y a todas las entidades que requerían información; asistió en el diseño, implementación y ejecución del Sistema de Control Interno en la Red de Salud Pública del Departamento y capacitó funcionarios del orden Departamental y Municipal, entre otros; tanto fue así, que recibió capacitación en Control Interno auspiciado por la Secretaría de Salud. Igualmente fue notoria la capacidad, idoneidad, responsabilidad y honestidad con que desarrollo sus funciones. Sus condiciones personales y profesionales fueron ampliamente reconocidas por sus compañeros y superiores, siendo merecedor de altas calificaciones e incentivos. Con el cambio de Gobierno en las elecciones para el período 2001 – 2003, y siendo el actor militante del partido conservador, se nombró un nuevo Secretario de Salud para el Departamento, de filiación política liberal, que generó un ambiente hostil para los funcionarios de libre remoción que venían de la Administración anterior por razones netamente políticas. Este funcionario les manifestó que llegaba a trabajar en pro del Departamento, que no venía a perseguirlos ni a atentar contra su estabilidad laboral, pues, su permanencia o no en los cargos estaba sujeta a los acuerdos políticos que celebraran entre el Gobernador y los Diputados conservadores de la respectiva coalición política,

compromiso que no se cumplió pues se declararon insubsistentes los nombramientos de los funcionarios, sin razón técnica o motivo legal alguno que lo justificara, sino por simple repartija politiquera y burocrática. El 26 de enero de 2001, el Subsecretario de Salud manifestó al actor que debía presentar su renuncia ese mismo día ya que el Gobernador necesitaba los cargos para funcionarios liberales. Ante tal solicitud, el actor llamó al Diputado conservador, Juan de Jesús Córdoba, quien hacía parte de la coalición liberalconservadora de la Asamblea Departamental y apoyaba al Gobernador electo, para que le ayudara con el Secretario de Salud en la reconsideración de la decisión adoptada. Ante la presión ejercida para que renunciara ese mismo día, y en vista de que no pudo volver a hablar con el Diputado, el actor decidió abandonar las dependencias de la Secretaría de Salud y sólo hasta el 29 de enero pasó la carta de renuncia que le habían solicitado, dejando claro que ésta se debía a decisiones de índole político y no laborales o de mejoramiento del servicio. El 5 de febrero de 2001, el actor recibió un Oficio fechado 2 de enero del mismo año, suscrito por el nuevo Secretario de Salud (que no se había posesionado aún) en el que le solicitaba remitir al Despacho las acciones realizadas en ejercicio de sus funciones, tales como: contratos de prestación de servicios, contratos con formalidades plenas y contratos interadministrativos, entre otros. Esta información solicitada, por ley, el actor sólo estaba en la obligación de presentarla el 15 de febrero de cada año por lo que consideró que este oficio era una

“cascarita” para justificar su salida de la institución; el aludido Oficio fue contestado el 12 de febrero de 2001. El 8 de febrero de 2001, se presentó en la oficina del actor el Subsecretario de Salud para informarle que el Secretario de Salud lo había engañado pues, el día anterior le había solicitado que si desmentía las razones contenidas en la renuncia del actor, le garantizaba su permanencia en el cargo, dicho funcionario accedió a tal petición y presentó un oficio con fecha 30 de enero de 2001, aunque lo elaboró el 7 de febrero de 2001; sin embargo, el Secretario de Salud le había pedido la renuncia a lo que agregó que él no iba a renunciar, que no les iba a dar ese gusto, que esperaría a que le declararan insubsistente su nombramiento como efectivamente ocurrió. Este Oficio fechado 30 de enero de 2001, donde el Subsecretario manifiesta desconocer los motivos de renuncia del actor, extrañamente, fue radicado personalmente por el Secretario en la Gobernación de Boyacá el 8 de febrero del mismo año sin dejar constancia en la hoja de vida del actor para así justificar su desvinculación ilegal. Ese mismo día (8 de febrero), el Gobernador y el Secretario, una vez recibieron el Oficio en que el Subsecretario desmentía los motivos de renuncia del actor, decidieron aceptar la renuncia, pues, en ella se hacía alusión a los motivos oscuros que se habían usado para desvincularlo del cargo. El Gobernador no investigó cuales fueron las verdaderas causas de la no aceptación de la renuncia del actor, lo que hacía suponer que estaba al tanto del manejo de los asuntos del

personal en la Secretaria de Salud. Una vez posesionado el nuevo Secretario de Salud, empezó a recibir presiones del Gobernador y de su jefe político para que prescindiera de los empleados de libre nombramiento y de filiación conservadora que figuraban en la planta de personal. Como consecuencia de ello, se persiguió en forma arbitraria, injusta e ilegal a estos funcionarios y en ese contexto se produjo el retiro del demandante, el que se hizo con clara desviación de poder pues no hubo mejoramiento del servicio sino que fue su condición política el motivo central de su declaratoria de insubsistencia. El Gobernador y el Secretario de Salud, profirieron actos administrativos donde declaraban insubsistentes los nombramientos del Tesorero, Subsecretario de Salud, Asesor de Planeación, Almacenista, Asesor Jurídico Administrativo y Asesor de Control Interno (cargo del actor) todos de filiación conservadora; en sus reemplazos, se nombraron personas del partido liberal, concretamente del grupo político del Representante a la Cámara Zamir Silva Amin y del Diputado Héctor Ángel Ortiz sin que se tuvieran en cuenta las calidades personales, profesionales, honestidad y rectitud de los funcionarios. El actor, era una persona altamente calificada para ejercer las funciones de Control Interno ya que tenía estudios, especializaciones y seminarios sobre el tema; además, había prestado asesoría y consultoría a la Red Hospitalaria y laboró como catedrático de la materia en la UPTC y en el Diplomado sobre Control Interno. En las evaluaciones que le realizaron, obtuvo puntajes muy altos con lo cual se demostraba su alta capacidad y conocimiento para el ejercicio del cargo que ocupaba.

La persona que lo reemplazó, no cumplía con los requisitos mínimos del Manual de Funciones de la Secretaría de Salud, el titulo de postgrado, no era el que se requería para la función de Control Interno por lo que era una insubsistencia ilegal, injusta, arbitraria y no se inspiraba en el buen servicio. La discrecionalidad con que contaba el Gobernador, no era absoluta, debía dejar constancia en la hoja de vida del actor sobre los motivos de la decisión y la calificación de los mismos, conforme al artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, situación que no se efectuó y que era de estricto cumplimiento. Además, el decreto acusado que declaró insubsistente su nombramiento, no citó la disposición que confería la facultad al nominador y al Secretario de Salud, para proferirlo, lo cual genera un vicio de forma. El procedimiento que debió seguir el Gobernador para su remoción estaba consagrado en el Decreto 2145 de 1999, modificado por el Decreto 2539 de 2000 y desarrollados por la Circular No. 014 del 2000 del Departamento Administrativo de la Función Pública, que preceptuaba el “Procedimiento para la designación y retiro de los Jefes de Control Interno o quien hagan sus veces” en el nivel nacional. Este procedimiento era aplicable a la Secretaría de Salud, entidad que mientras no estuviera certificada como lo disponían los artículos 15 y 16 de la Ley 60 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1770 de 1994, seguía siendo dependiente del Ministerio quien sería el responsable de la administración del personal de planta

de dicha Secretaría. Para la época de los hechos, la Secretaría no había cumplido con los requisitos del artículo 14 de la Ley 60 ibidem, que se lograba suscribiendo actas de certificación conjuntas entre la Nación y el Departamento donde se establecían en forma clara los compromisos y obligaciones que estarían a cargo de cada uno de ellos por lo que dependía del Ministerio de Salud. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos: 1, 2, 13, 15, 25, 29, 42, 53, 123, 124, 125, 209 y 305-1; Ley 50 de 1990; Decreto 2400 de 1968; 3 y 36 del C.C.A.; 11 de la Ley 87 de 1993; 14 y 15 de la Ley 60 de 1993; 41 y 47 del Decreto 1770 de 1994; 2, 27, 28 y 29 de la Ley 489 de 1998; Decreto 2145 de 1999, modificado por el Decreto 2539 de 2000, artículos 1, 2, 3 y 8; Circular No. 014 de 2000 del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Directiva Presidencial 04 de 2000 y demás normas concordantes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 26 de octubre de 2006, declaró probada la “excepción de inexistencia de causales de nulidad tales como abuso o desviación de poder y falta de motivación” (sic) y, negó las súplicas de la demanda (fls. 363 a 380), con base en los siguientes argumentos:

En cuanto a la excepción de inepta demanda, por errónea identificación del objeto demandado, consideró que al invocarse en la demanda la anulación de la “Resolución” y no del Decreto, este yerro no afecta las pretensiones de la misma pues, dentro del plenario obra copia del decreto demandado además que, debe primar la realidad material sobre la formal y más cuando es una simple equivocación de identificación, por lo que esta no prosperó. Precisó que el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no se hallaba inscrito en carrera y no gozaba de período fijo ni estabilidad alguna. Los actos administrativos se presumen legales, y, específicamente, en el presente caso, el hecho presumido era que la motivación de insubsistencia se debió a razones de buen servicio por lo que, el actor debía demostrar con suficiencia, que la verdadera motivación obedeció a razones ajenas a ésta y que constituía desviación de poder. Por ser discrecional el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el acto no requiere de motivación explícita en su texto conforme con los artículos 125 de la C.P., 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Sin embargo, el libre arbitrio del nominador no es una causa legítima del acto, porque las manifestaciones de voluntad administrativas deben adecuarse a los fines de las normas que los autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, por lo que, el acto discrecional puede ser objeto de control judicial cuando se ha expedido por razones ajenas a las normas que lo autorizan,

o cuando no es proporcional a los hechos que lo causan. Para el efecto, debía tenerse en cuenta el artículo 36 del C.C.A., ya que el acto administrativo goza de presunción de legalidad que asigna a quien alega el hecho, la carga de la prueba para desvirtuarla. Para que la desviación de poder en un empleado de libre remoción sea acreditada, debe soportarse en pruebas suficientes y pertinentes, con la contundencia necesaria que demuestren que la motivación fue diferente al buen servicio o que su retiro generó, con certeza, una desmejora en el servicio; esta situación no se dio en este caso pues, de las pruebas aportadas no se evidenció que quien lo reemplazó tenía inferiores condiciones de formación, experiencia y actitud a las del actor o que se desmejoró el servicio con el cambio de funcionario; tampoco consideró pertinentes los reconocimientos hechos al actor antes de su declaratoria de insubsistencia ni los testimonios aportados, pues estos no se podían considerar pruebas directas de los hechos ocurridos y por lo tanto, carecían de la contundencia exigida y sólo podían considerarse como un simple indicio. Aunque haya idoneidad para desempeñar el cargo, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a explicitar en el acto, por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. Sobre la desviación de poder, las calidades del accionante y la prueba testimonial, se había pronunciado el Consejo de Estado en sentencia de 1 de noviembre de

2001, exp. 818-99, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla de donde se puede concluir que aunque haya idoneidad para desempeñar el cargo, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y no tienen porque quedar explícitas en el acto de insubsistencia. Concluyó que la desviación de poder y la falta motivación no prosperan en razón a que no se demostraron los fines políticos en la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. EL RECURSO El actor, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, el cual sustentó con los siguientes argumentos: (fls. 383 a 398) En la demanda se propusieron tres (3) causales de nulidad del acto demandado: Falta y falsa motivación, abuso o desviación de poder y, violación a normas superiores. El A quo no estudió ni la violación de las normas superiores ni la falta de motivación, ya que en las consideraciones del fallo existen argumentos generales sobre la "falsa" motivación, pero en la parte resolutiva se declaró probada la "falta" de motivación, sobre la cual, no se hizo ninguna consideración que hubiese conllevado a ello. Por lo tanto, no hubo la motivación en cuanto a que ni antes ni después del acto demandado se establecieron las causas legales de la insubsistencia y existió falsa motivación por cuanto las pruebas apuntaban a demostrar que el mejoramiento del servicio jamás se dio. El Tribunal se limitó a deducir que el cargo del actor era de libre nombramiento y

remoción y que por lo mismo, no se requería de motivación del acto de insubsistencia; sin embargo, como se precisó en la demanda, el artículo 125 de la C.P., prevé que: "En ningún momento la filiación política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento para un empleo de carrera, ascenso o remoción", y el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, decía "Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.". El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, citado por el A quo, indicó que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podían ser retirados del servicio sin motivar el acto, pero no tuvo en cuenta que el artículo 36 del CCA. que si la ordena, preceptiva que interpretada en conjunto con las primeras, se deduce que en la hoja de vida del actor debió dejarse constancia de las razones por las cuales se lo retiró (folio 433). Tampoco estudió el A quo que el Gobernador se apartó del procedimiento establecido para la designación y retiro de los Jefes de Control Interno o quienes hagan sus veces, conforme a lo dicho y sustentado en la demanda. En el acto administrativo acusado, no existió motivación que demostrara que con su retiro se procuró el mejoramiento del servicio, en cambio, las pruebas obrantes señalan la eficiencia, eficacia, cumplimiento en las funciones a él encomendadas, su idoneidad y el perfil adecuado para ocupar el cargo. Se demostró que la desvinculación de todos los funcionarios de esa época, obedeció a una barrida política en contra de los conservadores, pero estas fueron

desconocidas por el A quo y por ende, dejadas de valorar. Igual situación se presentó con las pruebas testimoniales aportadas al proceso y que no merecieron pronunciamiento del fallador. Citó nuevamente la sentencia T-504 de 1998 de la Corte Constitucional (sobre la valoración de las pruebas) en la que se consideró que una de las formas más graves de desconocer el debido proceso, consiste en que el fallador al proferir sus providencias, funde sus decisiones sin realizar un completo y exhaustivo análisis de las pruebas o, sin la debida valoración del material probatorio allegado al proceso o, lo que es peor, ignorando totalmente su existencia. Existe incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva del fallo, ya que las providencias y normas citadas por el A quo conllevaban a que se accediera a las pretensiones de la demanda, máxime, que las pruebas aportadas, otorgaban certeza sobre los hechos y eran suficientes para demostrar las causales de nulidad invocadas. Es cierto que el artículo 36 del C.C.A., autorizaba al nominador para utilizar la facultad discrecional, sin embargo, los fines debían ser proporcionales a los hechos que le servían de causa, no obstante, los hechos que conllevaron al retiro del actor, no se compadecían con los fines perseguidos por la norma, máxime, cuando las pruebas allegadas al expediente así lo demostraban. Es decir, pudo ser que se hubiese cumplido con una parte de la norma, la de hacer uso de la facultad discrecional, pero no se le dio cumplimiento a la motivación intrínseca

que el acto debía contener; por lo que, la presunción de legalidad quedaba desvirtuada, tornándose en ilegal y arbitrario, pues la causa de la remoción fue netamente política al haber entrado a dirigir la Secretaría de Salud el partido liberal, haciendo una "barrida" de los funcionarios conservadores que allí laboraban. Citó la sentencia T-187 de 1993 de la Corte Constitucional, con relación a “la motivación, la cual debe ser seria, adecuada e íntimamente relacionada con la decisión que se pretenda, rechazándose así la que se limite a expresar fórmulas de comodín o susceptible de ser aplicada a todos los casos”. Ante pruebas plenas y contundentes que fueron debidamente solicitadas, decretadas y practicadas, se estructuró una vía de hecho por parte del A quo, quien se limitó a exponer en el fallo unas consideraciones generales sin realizar un análisis de lo acontecido en este caso, declarando probada la excepción de falta motivación. Las pruebas obrantes en el expediente tienen tal contundencia que demuestran que el servicio jamás se mejoró. Por auto de pruebas, se solicitó a la entidad demandada copia auténtica e íntegra de la hoja de vida de la funcionaria que reemplazó al actor, pero, la entidad demandada no la aportó. Esa falta de la prueba documental debió ser tenida como un indicio grave en contra de la demandada situación que no aconteció. El nominador, antes de proceder a declarar la insubsistencia del actor, debió observar y darle aplicación a la Circular 014 de 2000 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, toda vez que no existía

normatividad interna en el Departamento de Boyacá ni en la Secretaría de Salud sobre el procedimiento de designación o retiro de los Asesores o Jefes de Control Interno, o quien haga sus veces, ya que por mandato del artículo 3 del Decreto 2539 de 2000, el Gobernador no era regulador en esta materia por lo que debió acogerse a lo dispuesto para el nivel nacional, por mandato legal, y seguir el procedimiento allí indicado, es decir, haber solicitado al Departamento Administrativo de la Función Pública, el concepto de idoneidad y conveniencia técnica para retirar del cargo al actor, e igualmente, para designar su reemplazo. El A quo confundió la causal de falsa motivación con la de abuso o desviación de poder, pues, la primera busca la causa que dio motivo al acto administrativo, mientras que la desviación de poder se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales. Si bien es cierto que la falsa motivación conduce a la desviación de poder, las dos causales no pueden ser confundidas. El A quo, consideró que las pruebas debían apuntar a demostrar lo pertinente, para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, lo cual correspondería a la primera de las causales alegadas y no a ésta. Es cierto que el nominador puede hacer uso de la facultad discrecional, pero no la puede utilizar para lograr fines contrarios al interés general y particular de un

determinado funcionario; ese abuso y desviación de poder se estructuró porque lo único que quiso el demandado fue desvincular a un funcionario de “filosofía” (sic) política conservadora, para vincular a un adepto suyo de “filosofía” (sic) política liberal, pero sin tener en cuenta si el servicio se mejoraba o no (recuérdese que la hoja de vida del reemplazo del actor, no se arrimó al expediente). Si se buscó el mejoramiento del servicio público, por la inversión de la carga de la prueba, correspondía al demandado probar que realmente el servicio fue mejorado, pues el actor demostró a través de las testimoniales, que ese servicio no mejoró, y como el demandado alegó que sí, entonces debió demostrarlo. La desviación y abuso de poder alegados, no consta en ningún medio magnetofónico, por ello fue que se acudió a la prueba testimonial y si esta era inútil o impertinente o inconducente, por qué se decretó?. Igualmente, no podía confundirse la pertinencia de la prueba con su valor de convicción, y en este caso, las pruebas testimoniales tienen una relación lógica y jurídica entre el medio y el hecho por probar, ya que resultaron demostrando lo que realmente aconteció. Tales testimonios son una prueba completa pues, provienen de quienes tuvieron el conocimiento de tales hechos por haberlos percibido, y quienes, además, tenían la capacidad y aptitud física y moral para el acto. La Corte Constitucional, en sentencia C-641 de 2002, determinó que el derecho de acceso a la administración de justicia supone no solo la posibilidad de ejercitar el poder de acción, sino que también involucra el derecho a obtener una decisión

judicial fundamentada en el material probatorio debidamente recaudado en el proceso, con el propósito de otorgar una garantía de certeza a la demostración de los argumentos que estructuran dicha decisión. La libre apreciación de la prueba busca hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso y exige la motivación del fallo, pues solo a través de dicho requerimiento, es posible garantizar el ejercicio de contradicción y el derecho a la defensa. Por lo anterior, es incomprensible que se hubiese afirmado en el fallo que las pruebas eran inconducentes, impertinentes e insuficientes, pero sin exponer el porque de ello, máxime, cuando ningún testimonio fue valorado o apreciado en forma independiente, primero, y en forma conjunta después. La hoja de vida del reemplazo del actor no fue allegada al proceso por causas imputables a la parte contraria, pues el A quo la decretó y ordenó su práctica, pero el demandado no la allegó, ocultando con ello la realidad acaecida. Sin embargo, lo alegado fue el abuso y desviación de poder del nominador al decidir desvincular funcionarios pertenecientes al partido conservador, para vincular a seguidores suyos del partido liberal. La facultad discrecional no es absoluta, y debe utilizarse conforme lo autoriza el artículo 36 del C.C.A., por tanto, la presunción legal del acto de insubsistencia no se predica de esta causal en forma tajante, pues la desviación y abuso de poder se refiere al autor del acto, situación que quedó totalmente probada en el expediente. El A quo consideró que “podían darse otras circunstancias que a

juicio del nominador no constituyan plena garantía de la