CE-15001-23-31-000-2001-01323-01(1035-08)-2010

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL - No puede sustentarse en razones distintas al buen servicio / DESVIACION DE PODER - Causal de nulidad. No probado La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Contralor General de Boyacá que declaró insubsistente el nombramiento de la actora fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que

la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder que por ley tiene el nominador. Ahora bien, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará -con certeza-una desmejora del servicio público, situación que no se aprecia dentro del presente proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 36 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01323-01(1035-08)

Actor: ANA LUCIA DOTTOR PIRATOVA Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE BOYACADEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada

por ANA LUCÍA DOTTOR PIRATOVA contra la CONTRALORÍA

DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ-DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

ANTECEDENTES

1. La demanda. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora ANA LUCÍA DOTTOR PIRATOVA demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Resolución No. 0102 del 21 de febrero de 2001 expedida por el Contralor General de Boyacá, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Directora Administrativa de

Control Fiscal Municipal 009-04. Como consecuencia de la declaración anterior, solicita el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo. Asimismo pide que se cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. En la demanda se relatan los hechos que a continuación resume la Sala: La actora prestó sus servicios a la Contraloría General de Boyacá en el cargo de Jefe División Control Fiscal Municipal a partir del año de 1997 por ser de filiación política conservadora. Cuenta con una amplia experiencia laboral y la suficiente idoneidad para ocupar el cargo que desempeñaba, cumpliendo con eficiencia y eficacia la labor encomendada. En el año 2001 el nuevo Contralor General de Boyacá de tendencia política liberal, procedió a remover de sus cargos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y de carrera en provisionalidad referenciados para ocupar sus cargos

por diputados que no hubieran votado por él. El empleo que ella desempeñaba fue ocupado por el señor Edgar Antonio Peña Villamil, quien no tiene la preparación académica y de experiencia exigida por el manual de requisitos de la Contraloría para ocupar el cargo y además, ser de filiación política liberal. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968. En el concepto de violación se expresó que aunque el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción y el nominador tiene la facultad discrecional de remover a quien lo ocupe, esta facultad tiene limitantes en cuanto a que deben existir unas causas que originaron la decisión las cuales deben quedar plasmadas en la hoja de vida del empleado, hecho que no ocurrió en este evento pues, fueron circunstancias políticas las que originaron la insubsistencia y por esta razón el acto acusado está viciado de nulidad por existir una violación directa de la ley y de los procedimientos y formalidades contenidos en la misma. Expuso que en este caso existió desviación de poder porque la declaratoria de insubsistencia no obedeció al cumplimiento y búsqueda de la satisfacción del interés general, sino al cumplimiento de compromisos políticos con personas que habían acompañado al nuevo Contralor Departamental. Por ello, los motivos que originan el acto que se demanda son personales y arbitrarios. Igualmente, manifestó que existió desviación de poder porque el contralor retiró a funcionarios que no tienen el respaldo político de diputados que intervinieron en su

elección, existiendo por tanto un desmejoramiento del servicio público, al no tener en cuenta para su reemplazo a personas con capacidades y aptitudes para el cargo, sino que las consideraciones fueron de carácter político y burocrático. Además la persona nombrada para ocupar el cargo tiene menor experiencia y preparación académica, lo que hace que el servicio sea prestado con menor calidad y eficiencia.

2. Contestación de la demanda. La Contraloría se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda (fls. 104-108).

Argumentó que cuando se posesionó el Contralor General de Boyacá se recibió el informe final de auditoria integral realizado por la Auditoría General de la República a la gestión desplegada por la Contraloría General de Boyacá durante las vigencias fiscales 1999 y 2000 que relacionó inconsistencias graves por parte de la dependencia a cargo de la actora, situación que debía ser corregida en forma contundente detectando las falencias del personal de libre nombramiento y remoción para en ejercicio de la facultad discrecional y sustituirlo en procura de cumplir con las metas y políticas fiscales de la entidad y en pro del mejoramiento del servicio. No es cierto que en reemplazo de la demandante se hubiera nombrado a una persona que no era idónea para el cargo puesto que el señor Edgar Antonio Peña cumplía con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y ha trabajado durante más de 15 años en el sector público y 4 en el sector privado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 29 de noviembre de 2007 (fls. 280-291) negó las súplicas de la demanda, bajo los fundamentos de

hecho y de derecho que a continuación se resumen: La idoneidad y el buen desempeño en el ejercicio de las funciones no generan por sí solas para los empleados de libre nombramiento y remoción fuero alguno de estabilidad. Además, prescindir de los funcionarios que no han sido sancionados disciplinariamente no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, ya que pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de su entera confianza. En consecuencia, la entidad demandada no transgredió las disposiciones legales al terminar el nombramiento de la demandante, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción tienen una vinculación que requiere de la confianza total del superior jerárquico para el desempeño del cargo y pueden ser retirados en cualquier momento por necesidades del servicio, para lo cual no es obligatoria la motivación del acto administrativo mediante el cual se termina su nombramiento. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, exponiendo los siguientes argumentos (fls. 302 y 303): Sostuvo que el Tribunal se equivocó ya que las causales de nulidad alegadas están plenamente acreditadas en el plenario por cuanto en la demanda se demuestra que fue retirada del servicio público por causas políticas y por haber perdido el respaldo de un diputado, situaciones que se demuestran con las declaraciones rendidas en el curso del proceso.

El Tribunal olvidó que el ejercicio de la facultad discrecional de los nominadores está limitada por los términos del artículo 36 del C.C.A. y además en la medida que todo acto administrativo debe buscar el cumplimiento de las finalidades del Estado y alejarse de intereses particulares. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Delegada del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia impugnada expresando que el representante legal del ente accionado podía hacer uso del poder discrecional, y si bien esta facultad no podía ejercerla en forma ilimitada y de manera arbitraria, sino atendiendo la necesidad de mejorar el servicio, el actor no probó ninguna de las causales de ilegalidad como la desviación de poder que alega en su escrito de demanda. La administración antes de tomar la decisión de insubsistencia elaboró y entregó una auditoría integral de la Contraloría, informe que no desvirtuó la demandante, sólo se limitó a señalar que cumplió su labor con idoneidad y eficacia. Además, por ser el cargo de la actora parte del nivel directivo (Directora Administrativa de Control Fiscal Municipal), le permite al nominador estudiar la posibilidad de elegir una persona de su absoluta confianza para tener la tranquilidad que el servidor va a cumplir con idoneidad y cabalidad las funciones del cargo (fls. 309-315).

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento efectuado a la actora como empleada pública en un cargo de libre nombramiento y remoción.

2. La declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción

Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: “ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. Posteriormente el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1º El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa. Los empleos civiles de la Rama Ejecutiva integran el Servicio Civil de la República. (…) “Art. 24 De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por

nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Las disposiciones anteriores constituyen norma general para los funcionarios estatales al regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público -al que pertenece la Contraloría General de la Repúblicay por ello resultan aplicables en el evento de vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible con su ordenamiento jurídico. Asimismo se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración1.

En el mismo sentido, en sentencia de 30 de agosto de 2001, con ponencia del Consejero Tarcisio Cáceres Toro, esta Subsección aclaró: “Es verdad que según las normas que regulan la administración de personal, que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la providencia, atributo del derecho público, conocido como facultad discrecional. Sin embargo tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional ya citados aunque no todos, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa” (el subrayado es propio del texto). Debe considerarse además que si bien la segunda parte del inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 establece el deber de la administración de dejar constancia del hecho y de las causas que dieron lugar a la insubsistencia en la hoja de vida del servidor, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido desde tiempo atrás que “la no observancia de esta regla de conducta, no puede viciar el acto por medio del cual la autoridad nominadora hace uso del la facultad que le confiere la primera parte del mismo art. 26, para separar del servicio libremente y sin motivación alguna en la respectiva providencia, al empleado que no pertenezca a 1 Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04).

Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

una carrera, sería paradójico admitir de una parte la facultad de libre nombramiento y remoción que tiene la administración, según la cual puede desvincular a sus funcionarios con un acto que no necesita motivación, y de otra, sostener que ese mismo acto es nulo porque en la hoja de vida del interesado no constan los motivos de su remoción”2.

3. El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso - En el cuaderno 2 del expediente reposa copia de la hoja de vida de la señora Ana Lucía Dottor Piratova y del señor Edgar Antonio Peña Villamil. - A folios 48 a 101 del plenario se encuentra la copia del “INFORME FINAL

AUDITORIA INTEGRAL A LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ.

BUCARAMANGA, ENERO DE 2001”, realizado por la Auditoría General de la República, Gerencia Seccional Santander. - Mediante Resolución No. 0412 de 1997 se nombró a la actora en el cargo de Jefe División Control Fiscal Municipal de la Contraloría General de Boyacá (fl. 4). - La Secretaria de Talento Humano de la Contraloría General de Boyacá expidió constancia calendada 2 de agosto de 2000 en la que certifica los cargos ocupados por la señora Ana Lucía Dottor Piratova, así como las funciones del cargo de Director Administrativo de Control Fiscal Municipal (fls. 7-10). - Mediante Resolución No. 0102 de 21 de febrero de 2001, acto que se acusa, se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la doctora Ana Lucía Dottor

Piratova en el cargo de Director Administrativo de Control Fiscal Municipal 009-04 de la Contraloría General de Boyacá (fl. 2). 3.2 De la desviación de poder El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sent. del 4 de noviembre de 1977. C.P. Clara Forero de Castro. el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder; de tal suerte que cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. Ciertamente, se ha dicho, que ésta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 36 C.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.). No puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.

En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Contralor General de Boyacá que declaró insubsistente el nombramiento de la actora fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder que por ley tiene el nominador. Ahora bien, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará -con certezauna desmejora del servicio público, situación que no se aprecia dentro del presente proceso. En efecto, los testimonios recaudados, por no constarle de manera directa los hechos, carecen de la contundencia exigida por la ley. Solamente el señor Segundo Andrés Cuitiva Jiménez trabajó bajo las órdenes del Director que reemplazó a la actora y manifestó que “(…) en el mes que estuve trabajando bajo la dirección de Director que reemplazó a la Ana Lucía (sic) no tuvimos una reunión

donde se trataran directrices referentes a las funciones que se debían desempeñar para sacar adelante la oficina. Hubo un estancamiento en los trámites porque no tomaba decisiones. Tampoco hizo reuniones con los subalternos para conocernos y conocer las funciones que desempeñaba cada uno”. Sin embargo, estima la Sala que dichas apreciaciones no pueden llevar a concluir la desmejora del servicio, de una parte porque el declarante apenas trabajó un mes con el nuevo director y en ese corto lapso de tiempo no se pueden exigir resultados; tampoco puede decirse que la falta de reuniones para conocer las funciones de cada empleado constituya una desmejora, pues las mismas están contempladas en el respectivo Manual de Funciones de la entidad (fls. 136 a 260) y no se requiere que el superior jerárquico tenga el deber de darlas a conocer a sus subalternos. En relación con los documentos aportados –hoja de vida del señor Edgar Peña Villamilse observa que si bien tiene condiciones académicas inferiores a las de la actora, cuenta con experiencia profesional (economista) de más de quince años dentro de los cuales ocho años fueron servidos en la Gobernación de Boyacá en el área de presupuesto, circunstancias que por si solas no acreditan que efectivamente el servicio disminuyó su eficiencia o eficacia con el cambio de funcionario. En esta ocasión se reitera que cuando en un proceso judicial se exponen hechos que pretenden desvirtuar una presunción legal, los mismos deben estar debida y suficientemente probados para que produzcan el efecto pretendido. Esta situación se hace especialmente rigurosa tratándose de empleados que ocupan cargos

como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional)3. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", sent. del 11 de septiembre de 2003. Radicación número: 17001-23-31-000-2000-0262-01(2199 02). C.P.: Ana Margarita Olaya Forero. Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del C.P.C., cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)” pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso4. Respecto a las buenas calidades, preparación y experiencia de la actora, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado

de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público. El Contralor Departamental justificó su decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la actora en los resultados del informe final realizado por la Auditoría General de la República; en dicho informe se destaca: “La Contraloría Departamental de Boyacá ejerce la revisión de cuentas a través de la Dirección de Control Fiscal Municipal y de las 17 subdirecciones zonales desarrolla auditorías a los Municipios del Departamento y sus entidades descentralizadas (…). Los hallazgos fiscales tienen retrasos considerables para ser trasladados a investigaciones fiscales, ocasionando pérdida de tiempo valioso para la eventual recuperación de los recursos, en los casos consultados los retrasos se presentan en las Direcciones. No se tiene un seguimiento y control efectivo en las subdirecciones zonales de las actividades que realizan, específicamente en las revisiones de cuenta y auditorías, como se pudo comprobar con las Subdirecciones zonales 7 y 15 que a la fecha de realización de esta auditoría no habían enviado informe sobre la presentación de cuentas correspondiente al primer semestre de 2000” (fls. 78 y 79). 4 Sentencia de 4 de mayo de 2000, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; reiterada en sentencia de 1° de noviembre de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sobre el particular precisó: “(…)Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la

naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). La demandante como Directora de Control Fiscal Municipal para la época en que efectuó la auditoría no efectuó ninguna observación sobre el particular. No obstante, la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega la demandante, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador5. 3.3 Fines políticos La demandante alega una presunta desviación de poder porque a su juicio la determinación de declarar insubsistente su nombramiento fue tomada por el Contralor General de Boyacá con el fin de cumplir cuotas políticas de quienes lo eligieron y ella era de filiación política diferente al partido que lo apoyó. Para probar la anterior afirmación, la actora allega las declaraciones de Carmen Beatriz Achury García, Jorge Ignacio Meléndez González y Segundo Andrés Cuitiva Jiménez, quienes dan cuenta de las calidades profesionales de la demandante y de que su separación del cargo obedeció a que para la elección del

Contralor del Departamento se manejan cuestiones políticas y como los diputados lo eligen, quedan favorecidos aquellos empleados recomendados por los diputados que apoyaron la campaña del Contralor (fls. 125-127; 128 -130 y 132134). Las anteriores declaraciones carecen de validez demostrativa que posibilite desvirtuar la presunción de legalidad que inspira el acto administrativo acusado, el cual fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional que se le atribuye al Contralor Departamental, pues las mismas por sí solas resultan insuficientes para estructurar la desviación de poder, toda vez que no provienen del emisor del acto censurado, ni existe certeza de que se trate de una apreciación emitida por el Contralor, ni de una orientación administrativa implantada por dicho funcionario. 5 En el mismo sentido se pronunció la Sala recientemente en sentencia del 26 de marzo de 2009 Rad. 08001-23-31-000-2004-01941-01(0312-08) C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En consecuencia, dichas declaraciones se tratan simplemente de una apreciación personal que no compromete la legalidad del acto enjuiciado6 y en esa medida, el cargo no esta llamado a prosperar. En esas condiciones, como no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, se confirmará la sentencia recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 29 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso promovido por ANA LUCÍA DOTTOR PIRATOVA, que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ 6 En el mismo sentido se pronunció recientemente la Sala en sentencia del 12 de febrero de

2009. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00484-01(1961-06). Consejero ponente:

Bertha Lucía Ramírez de Páez.