CE-15001-23-31-000-2001-01356-01(0373-09)-2011

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Facultad discrecional. No motivación Se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01356-01(0373-09)

Actor: GERARDO ANTONIO ARIAS MOLANO

Demandado: INSTITUTO DE TRANSITO DE BOYACA APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de 2008 por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. A N T E C E D E N T E S La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de

obtener la nulidad de la Resolución 0146 del 6 de marzo de 2001, expedida por el Gerente del Instituto de Tránsito de Boyacá, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de la oficina Asesora de Control Interno Código 115 Grado 08. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno igual o de superior jerarquía, se le cancelen los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad. Como hechos de la demanda, expuso que ha laborado al servicio del Departamento de Boyacá desde 1983 en los cargos de Auxiliar de Mantenimiento, Profesional Universitario y Subgerente Administrativo del INFIBOY. Posteriormente fue nombrado por el Gerente del Instituto de Tránsito de Boyacá mediante Resolución 0213 del 20 de mayo de 1999 para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Código 115 Grado 08 del ITBOY del cual tomó posesión el 21 de mayo de 1999. Por Resolución 0146 del 6 de marzo de 2001 fue declarado insubsistente, acto administrativo comunicado el 12 de marzo del mismo año. L A P R O V I D E N C I A D E L T R I B U N A L El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva propuesta por el Departamento de Boyacá y

denegó las pretensiones de la demanda (fls. 244 – 261). Dijo el a quo que el actor se encontraba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no era de carrera administrativa de acuerdo a la Ley 443 de 1998, por lo que su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna y de acuerdo con la facultad discrecional. Manifestó que en la demanda se afirma que el actor es de filiación política distinta a quien suscribió el acto administrativo demandado, circunstancia que no fue demostrada dentro del expediente como tampoco que haya sido expedido de manera caprichosa o para satisfacer intereses personales ni que se hubiese favorecido al reemplazo del actor con el nombramiento. Manifestó que “la diferencia que pueda advertirse, entre quien sale de un cargo de libre nombramiento y remoción y quien lo reemplaza, se ha aseverado jurisprudencialmente que no puede constituir presupuesto favorable que contribuya a la configuración del cargo de nulidad de desviación de poder, cuando los requisitos mínimos para acceder al cargo se cumplen de manera satisfactoria por el empleado entrante, pues no se advierte con ello favorecimiento alguno o capricho por parte del nominador que trasgreda los requisitos exigidos.” Finalmente hizo relación al informe final de la auditoría especializada al Instituto de Tránsito de Boyacá Distrito No. 1 de Cómbita, en el que se señaló que se detectaron algunas falencias, frente a las cuales se recomendó dar aplicación a los manuales de funciones y procedimientos existentes. De lo anterior dedujo que ello desdice del funcionamiento óptimo de la administración, circunstancia que lo llevó a afirmar que la salida del servicio no tuvo otra finalidad que la del

mejoramiento del servicio. E L R E C U R S O D E A P E L A C I O N El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Dijo en primer lugar, que durante el tiempo que estuvo vinculado siempre presentó una conducta intachable, cumplió a cabalidad con las funciones encomendadas y acreditó la experiencia y formación profesional acorde con el cargo ocupado. Manifestó que dentro del plenario no existe razón que justifique su retiro del cargo que ocupaba, por cuanto la demandada no logró demostrar que tomó la decisión con el propósito de mejorar el servicio, si se tiene en cuenta que tiene una mejor hoja de vida académica y de experiencia profesional que le garantiza a la administración un amplio conocimiento del servicio público. Afirmó que la expedición del acto acusado tuvo fines políticos disímiles a la prestación de un buen servicio o la modernización de la administración. No entiende cómo se le retiró del servicio si su fuero de estabilidad le imponía a la entidad el respeto de los derechos legales para proteger los intereses de la buena marcha de la administración, CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público solicita confirmar el fallo de primera instancia por medio del cual se denegaron las súplicas de la demanda. Manifestó que los actos discrecionales no requieren de motivación ni procedimiento previo, en cuanto la insubsistencia no es una sanción disciplinaria sino una medida administrativa aplicada por razones del servicio público. En cuanto a la estabilidad laboral dijo que se encuentra condicionada a las normas que rigen el ingreso y retiro de la función pública, por lo que la entidad demandada respetó y observó

los procedimientos que la ley exige para retirar del servicio a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Para la Agencia Fiscal el acto administrativo fue expedido por autoridad competente, en ejercicio de las facultades legales y dentro de los términos que la ley exige, teniendo en cuenta que el demandante no estaba amparado por fuero alguno de estabilidad e inamovilidad, máxime cuando no participó en ningún concurso de mérito, por lo que podía ser desvinculado en cualquier momento. Finalmente adujo que el buen desempeño del actor no le genera tampoco estabilidad o inamovilidad alguna en el cargo, máxime cuando se trata de un nombramiento de libre remoción, por lo que no se puede predicar que se incurra en la desviación de poder alegada. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S El asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 0146 del 6 de marzo de 2001 por medio de la cual se declaró insubsistente al actor del cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno Código 115 Grado 08 del Instituto de Tránsito de Boyacá. Se encuentra demostrado en el expediente que el demandante laboró para el Instituto de Tránsito de Boyacá – ITBOY desde el 21 de mayo de 1999, fecha en la que fue posesionado en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Código 115 Grado 08, nombrado mediante Resolución 0213 del 20 de mayo de 1999 (fl. 2).

Entonces, teniendo en cuenta que el demandante ostentaba las funciones de Jefe de Control Interno, es decir, ejercía las labores de dirección y confianza, su cargo era considerado de libre nombramiento y remoción, en aplicación del criterio funcional. En este sentido el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado, dispone:

“Artículo 11. DESIGNACIÓN DE JEFE DE LA UNIDAD U

OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO.

El asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.”. Parágrafo 1º. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del Control Interno.”. (Destacado no es del texto) Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, que califica el cargo de Jefe de Control Interno como de libre nombramiento y remoción. Corolario de lo expuesto se observa que el demandante no fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por cuanto no accedió al cargo por concurso o selección por méritos. Se trataba entonces de un empleado de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por lo que el nominador podía válidamente retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, sin

necesidad de motivar la providencia, ni adelantar procedimiento previo para la expedición del acto respectivo, esto es, no se encontraba amparado por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. Ahora bien, otro de los cargos de este proceso es el desvío o abuso de poder, pues el actor sostiene que fue retirado del servicio por persecuciones y razones de tipo personal, frente al cual la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que dada la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, cuando se expide un acto de insubsistencia en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que ella ha sido adoptada en beneficio del interés general. Dentro de las anteriores circunstancias, el demandante se encuentra en la obligación (carga procesal) de aportar las pruebas que lleven a la Sala a la certeza de que los fines que tuvo la administración son ajenos a los motivos del buen servicio público. Recordada la anterior premisa, procede la Sala a estudiar y analizar si en efecto las pruebas aportadas al proceso por el actor son demostrativas de la animadversión y el desvío de poder que endilga al acto impugnado; si con ellas se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que determinaron la insubsistencia de su nombramiento.  Mediante Resolución 0213 del 20 de mayo de 1999, el Gerente del ITBOY nombró al actor en el cargo de Jefe de la oficina de Control Interno Código 115 Grado 08 (fl. 2) .  A folios 5 – 51 obra copia de la hoja de vida del señor Gerardo Antonio

Arias Molano, en la cual se observa que ostenta el título profesional de Abogado con especialización en Derecho Administrativo y con experiencia profesional en diferentes cargos (fls. 5 – 51), a saber: - Caja Nacional de Previsión Social desde el 8 de junio de 1993 hasta el 28 de febrero de 1994. - Instituto Financiero de Desarrollo de Boyacá INFIBOY entre el 12 de abril de 1996 y el 24 de septiembre de 1998. - Departamento de Boyacá entre el 11 de julio de 1983 y el 20 de mayo de 1999  Mediante Resolución 0590 del 31 de diciembre de 1999 (fls. 204 – 205) se ajustó el Manual de Funciones y Requisitos Específicos de los diferentes empleos de la planta de personal del Instituto de Tránsito de Boyacá del cual se infiere que para acceder al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Código 115 Grado 08 es necesario acreditar: 1. Título profesional de abogado, economista, contador, administrador (de empresas, público o industrial) con postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y poseer tarjeta o matrícula profesional; 2. Experiencia profesional específica por el término de 2 años y 3. No estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad.  A folio 104 del expediente obra certificación expedida por la Directora Administrativa del Instituto de Tránsito de Boyacá en la que consta que para el año 2001 existían en la entidad 3 cargos del nivel asesor (Jefe Oficina Asesor Control Interno, Jefe Oficina Asesora Planeación y Sistemas

y Jefe Oficina Asesor Jurídico).  Se allegó al plenario copia de la hoja de vida del señor José María Cala, quien reemplazó al actor en el cargo y fue nombrado mediante Resolución 0151 del 7 de marzo de 2001 (fls. 105 – 140, 169 – 202) y en la cual se acredita su formación académica y experiencia profesional para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, cargo del cual fue también declarado insubsistente mediante Resolución 0303 del 24 de junio de 2002.  Obra a folios 143 a 146 el informe sobre la visita técnica practicada al Instituto de Tránsito de Boyacá, en el que se concluyó: “( . . . ) - La Oficina de Control Interno de esa entidad no opera adecuadamente en el Instituto de Tránsito de Boyacá, lo cual ha dado lugar a que se presente toda clase de irregularidades de carácter administrativo, ya que en la actualidad el director de control interno no está cumpliendo con las funciones de su cargo, sino que por el contrario está ejerciendo funciones de director operativo, incumpliendo con lo establecido en la Ley 87 de 1993. ( . . . ).” Luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación, como lo alega el demandante para sustentar el cargo. Efectivamente, los elementos de juicio no son suficientes para sostener con certeza y contundencia que el acto acusado hubiera sido el producto

de acciones retaliatorias; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio. En otras palabras, el Gerente del Instituto de Tránsito de Boyacá tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que sí implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a personas que no cumplieran los requisitos necesarios para el cargo, en la medida en que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso, toda vez que el señor José María Cala quien fue la persona que reemplazó al actor, cumplía con los requisitos exigidos para desempeñarlo de acuerdo a la hoja de vida allegada al plenario. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de desvío de poder, partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante, de ahí que sea necesario establecer la causa (elemento subjetivo) que impulsó al nominador a utilizar la facultad discrecional de libre remoción, para que de esta manera el juez de lo contencioso administrativo, pueda observar si el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Por otro lado, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los

fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo. Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, por lo que al no desvirtuar el desvío de poder en que se sustenta la demanda, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor GERARDO ANTONIO

ARIAS MOLANO.

Se reconoce personería a la doctora Milena Isabel Quintero Corredor como apoderada del actor, en los términos y para los efectos de la sustitución que obra a folio 288 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO