CE-15001-23-31-000-2001-01446-01(0653-09)-2011

INSUBSISTENCIA - Secretaría general de la Personería Municipal de Tunja / PERSONERIA MUNICIPAL - Marco normativo y jurisprudencial / PERSONERIA MUNICIPAL - Provisión de cargos / SECRETARIA GENERALCargo de libre nombramiento y remoción / DESVIACION DE PODER Y VIOLACION DE LA LEY - No demostrado / ESTUDIO TECNICO - No se requiere para retirar del servicio a un empleado público por declaratoria de insubsistencia / CARGA DE LA PRUEBA - No ejercitada Siendo la actora una empleada de libre nombramiento y remoción del nivel directivo en el que debe existir cierto grado de confianza entre el nominador y su servidor, era viable el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y sin necesidad de motivación alguna ni de estudios técnicos como lo afirma la demandante. En este orden, no se encuentran vulneradas las normas constitucionales y legales invocadas y el cargo que se estudia no prospera. De la desviación de poder. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder; de tal suerte que cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. (…) Así las

cosas, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la actora, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se generó o generará una desmejora del servicio público. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Personero Municipal de Tunja a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Al respecto, la prueba testimonial recaudada nada refiere sobre los móviles que condujeron a la declaratoria de insubsistencia. (…) Sobre el punto equivocadamente la demandante afirma en la demanda que al Personero le correspondía demostrar que con la declaratoria de insubsistencia se mejoró el servicio y que si ello no ocurría, era evidente que el acto se emitió por razones distintas, entre ellas, los móviles políticos a los que alude a lo largo del proceso. Al respecto y como ya se precisó en párrafos anteriores, los actos administrativos expedidos con fundamento en la facultad discrecional, como es el caso del acto aquí demandado, gozan de la presunción de legalidad, al presumirse que su expedición obedece a razones del buen servicio público, por lo cual, no es acertada la afirmación que se hace en la demanda respecto a que quien debe

probar el mejoramiento del servicio es la administración, por el contrario, quien debe probar el desmejoramiento del servicio que con el retiro se causó, es el servidor desvinculado so pena de que la presunción de legalidad del acto se mantenga.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 1 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 24 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 107

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01446-01(0653-09)

Actor: AHILIZ ROJAS RINCON Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA - PERSONERIA MUNICIPAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá el 11 de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Tunja, y se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Ahiliz Rojas Rincón contra el Municipio de Tunja - Personería Municipal.

ANTECEDENTES La demanda. La señora Ahiliz Rojas Rincón, a través de apoderado y en ejercicio

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A., solicitó la anulación de la Resolución No. 00070 del 2 de marzo de 2001 emitida por el Personero de Tunja, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Secretaria General de la Personería de Tunja. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago actualizado de los salarios, factores salariales y prestaciones sociales, que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada, y que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como sustentos fácticos de las pretensiones informa la demanda que la demandante fue nombrada como Personera Delegada en asuntos presupuestales y régimen tributario, mediante Resolución No. 00015 del 6 de febrero de 1996 en la Personería Municipal de Tunja. Que posteriormente y mediante Resolución No. 00361 de 1998 fue promovida al cargo de Asesor de Control Interno de la misma entidad municipal y luego al cargo de Secretaria General según Resolución No. 000110 del 28 de abril de 2000. Refiere que en el ejercicio de sus cargos cumplió las funciones que se le asignaron con responsabilidad y que su retiro obedeció a la declaratoria de

insubsistencia de su cargo mediante Resolución No. 00070 del 2 de marzo de 2001. Normas violadas y concepto de violación. Señala la demandante como vulnerados los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 53, 90, 123 y 125 constitucionales; artículos 2, 3, 36 del C.C.A., los artículos 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973. En el concepto de violación indica la demandante como causales de anulación del acto acusado las siguientes: - Violación directa de la ley. Como sustento de este cargo afirma la demandante que el Personero de Tunja se apartó de la ley que regula las situaciones de ingreso y retiro de los funcionarios a su cargo, ya que si bien es cierto el acto no requiere motivación, si se deben cumplir algunas formalidades sustanciales como el dejar constancia en la hoja de vida de los motivos o causas que originaron el retiro del servicio de la empleada. Agrega que la omisión de dejar la constancia tiene previsto en forma expresa y precisa, en el artículo 61 del Decreto 2400, su consecuencia, que no es otra que la “nulidad de todo nombramiento o providencia con el personal que se hiciere en contravención a las disposiciones de este Decreto”. - Desviación de poder. Para la demandante el Personero expide el acto de retiro del servicio con un fin distinto al que prevén la Constitución y la Ley, motivado por razones de orden político surgidos como consecuencia de la inmediatez del cambio de la administración en la Personería de Tunja y que le permitió disponer

de todos los cargos de libre nombramiento y remoción para cumplir con los compromisos del alcalde de turno y de los concejales que lo eligieron. Adicional a lo anterior, manifiesta la demandante que con su retiro se desmejoró el servicio pues mientras se proveía el cargo, la administración se afectó en las funciones administrativas que le correspondía adelantar a través de la Secretaria General. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de diciembre de 2008 declaró no probada la falta de legitimación por pasiva alegada por el municipio demandado y negó las pretensiones de la demanda (Fol. 321 - 336). En punto a la defensa de la entidad territorial sustentada en que el acto demandado fue suscrito por el Personero Municipal y por ende debía declararse la falta de legitimación por pasiva en su favor, señaló el tribunal que si bien las Personerías cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, ello no implica que tengan personería jurídica, pues esta última no les ha sido otorgada y por ende su comparecencia a juicio como parte activa o pasiva, debe efectuarse a través de la respectiva entidad territorial, para el caso, del municipio de Tunja. Luego de un recuento de las causales de anulación invocadas y de su prueba, concluyó la primera instancia lo que sigue: “(…) Los empleados de libre nombramiento y remoción, no son aforados, por esta razón no gozan de la prerrogativa de estabilidad que ostentan los funcionarios inscritos en carrera administrativa; por ende su desvinculación es discrecional del nominador, potestad que debe ser utilizada acorde con los fines de la norma, enmarcada dentro de criterios

de racionalidad, conveniencia, oportunidad, buen servicio y satisfacción del interés general, como en efecto se hizo en el caso concreto. (…) quedó establecido que el proceso de recorte de personal en la Personería Municipal de Tunja, atendió criterios de ajuste administrativo, y presupuestal, sin quedar probado en el líbelo detrimento en la prestación del servicio. No queda demostrado dentro del proceso, que la desvinculación escalonada de nueve (9) funcionarios de la Personería Municipal, incluida la demandante, obedeciera a intereses o compromisos políticos o partidistas, como se pretendió hacer creer a la Sala sino a un procedimiento de la administración, respaldado por el Acuerdo Municipal No. 0033 de 2001, que goza de presunción de legalidad, por lo que los cargos de desviación de poder y violación a la ley no prosperan. (…)” EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído insistiendo en que el acto sometido a control judicial de legalidad en manera alguna se encuentra ajustado a los fines propios de la función administrativa, mucho menos a los fines del Estado. Señala que debe tenerse en cuenta que para la época de la desvinculación de la actora, también se produjo la salida de un número importante de funcionarios respecto de los cuales el recién posesionado personero no había podido formarse un juicio razonado de su desempeño (Fol. 348 a 350). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A folios 356 a 360, el Ministerio Público afirma que la administración podía dar por terminado el nombramiento a la actora toda vez que se trataba de un cargo de

libre nombramiento y remoción. A lo anterior agrega que no probó la actora el exceso en la facultad discrecional ni el desvío de poder para satisfacer intereses políticos o burocráticos, por lo cual solicita se confirme la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Problema jurídico. Deberá precisar la Sala si a la actora, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la cobijaba algún fuero de estabilidad, si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y si la Administración obró por fuera del marco del buen servicio al adoptar la decisión. El acto administrativo acusado. En acto demandado está constituido por la Resolución No. 00070 de 2001, a través de la cual el Personero de Tunja aduciendo el ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 181 de la Ley 136 de 1994, decidió declarar insubsistente un nombramiento. El artículo primero de esta Resolución es del siguiente tenor literal (Fol. 2): “(…) Declarar insubsistente a la doctora AHILIZ ROJAS RICON (…) a partir del cinco (05) de marzo del año dos mil uno (2001), quien se desempeña como Secretaria General de la Personería Municipal de Tunja (…)”. Este acto le fue notificado de manera personal a la interesada el 5 de marzo de 2001, según constancia visible al folio 2Vto del presente cuaderno. Marco normativo y jurisprudencial. De las personerías municipales. La constitución política en el artículo 118 prescribe que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por

los procuradores delegados y los agentes del ministerio público ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. De igual manera señala esta norma que al Ministerio Público le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Conforme a esta norma constitucional, la personería municipal es un organismo de control estatal que representa y vela por los intereses de la colectividad ante las demás autoridades judiciales y administrativas. Cumple las funciones de Ministerio Público a nivel local procurando la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, así como las demás funciones legales que se le atribuyen en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994. El Consejo de Estado al referirse al régimen de las personerías municipales, precisó que como organización las personerías integran la administración municipal, en cuanto corresponde al Concejo Municipal o Distrital, determinar conforme a la ley, su estructura, funciones y elegir personero, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 6 y 8 del artículo 313 de la Constitución. Pero estos organismos que están dotados de autonomía administrativa y presupuestal, según el artículo 168 de la Ley 136 de 1994, no tienen el carácter de persona jurídica del orden municipal o distrital para efectos de comparecer a juicio en defensa de la legalidad de sus propios actos, razón por la cual su

comparecencia se hace a través de la autoridad municipal o distrital a la que pertenezcan. De la provisión de cargos en la personería municipal. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 numeral 12 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, el personero es quien tiene la facultad nominadora de los empleos de su dependencia. Esta facultad nominadora también se encuentra consagrada en el artículo 181 de la Ley 136 de 1994 y debe ejercerse acorde con los postulados que propenden por el respeto de los derechos de los empleados y en función del mejoramiento del servicio y la eficiencia y eficacia de la administración. La norma en comento señala textualmente: “(…) Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarle emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes (…)”. Para el caso en concreto, se tiene también que el Concejo Municipal de Tunja mediante Acuerdo No. 0022 de 1998 “Por medio del cual se reestructura la Personería de Tunja, se establece su planta de personal, se señalan funciones de sus dependencias, requisitos y se dictan otras disposiciones” (Fol. 70 a 98 cuaderno anexo), concretamente en su artículo 6º establece la planta de personal

de la Personería de Tunja, señalando como uno de los cargos que hacen parte de ésta, el de Secretario General perteneciente al nivel directivo y de libre nombramiento y remoción (Fol. 78 del cuaderno anexo). En virtud de lo anterior el empleo que la actora desempeñaba -Secretaria Generalse enmarca dentro de la categoría de los empleos de libre nombramiento y remoción, la cual constituye una de las excepciones a la forma de provisión de empleos que consagra el artículo 125 de la Constitución Política y que señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley. Legalmente el régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera Con posterioridad el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los

Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1º El presente Decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa. Los empleos civiles de la Rama Ejecutiva integran el Servicio Civil de la República. (…) “Art. 24 De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Las disposiciones anteriores constituyen norma general para los funcionarios estatales al regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público y por ello resultan aplicables en el evento de vacío normativo del propio régimen de la institución y en cuanto no sea incompatible con su ordenamiento jurídico. Asimismo se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin

efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a la carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad. Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración1. Sobre el punto el Consejo de Estado en sentencia de 30 de agosto de 2001, con ponencia del Consejero Tarcisio Cáceres Toro, aclaró: “Es verdad que según las normas que regulan la administración de personal, que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la providencia, atributo del derecho público, conocido como facultad discrecional. Sin embargo tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional ya citados aunque no todos, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa” (el subrayado es propio del texto). Debe considerarse además que si bien la segunda parte del inciso 1º del Decreto 2400 de 1968 establece el deber de la administración de dejar constancia del hecho y de las causas que dieron lugar a la insubsistencia en la hoja de vida del servidor, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido desde tiempo atrás

que “la no observancia de esta regla de conducta, no puede viciar el acto por medio del cual la autoridad nominadora hace uso de la facultad que le confiere la primera parte del mismo artículo 26, para separar del servicio libremente y sin motivación alguna en la respectiva providencia, al empleado que no pertenezca a una carrera, sería paradójico admitir de una parte la facultad de libre nombramiento y remoción que tiene la administración, según la cual puede desvincular a sus funcionarios con un acto que no necesita motivación, y de otra, sostener que ese mismo acto es nulo porque en la hoja de vida del interesado no constan los motivos de su remoción”2. De lo probado. Encuentra la Sala demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para el análisis de los cargos atribuidos al acto demandado, esto es, la 1 Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04).

Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sent. del 4 de noviembre de 1977. C.P. Clara Forero de Castro.

Resolución No. 00070 del 2 de marzo de 2001 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”. La vinculación laboral de la actora. Al folio 11 del presente cuaderno se encuentra anexa una certificación suscrita por el Personero Municipal de Tunja, en la cual se describen los cargos que la señora Ahiliz Rojas Rincón ha desempeñado en la entidad así:

• Mediante Resolución No. 00015 del 6 de febrero de 1996 fue nombrada como Personera Delegada en Asuntos Presupuestales. Este cargo lo desempeñó desde el 7 de febrero de 1996 hasta el 30 de diciembre de 1998. - Mediante Resolución No. 000361 del 31 de diciembre de 1998 fue nombrada como Asesora de Control Interno, desempeñándose en este cargo desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 1º de mayo de 2000. - Mediante Resolución No. 000110 del 28 de abril de 2000 fue designada como Secretaria General y en este cargo se desempeñó la actora desde el 2 de mayo de 2000 hasta la fecha de su desvinculación ocurrida el 5 de marzo de 2001

(Fol. 106 del cuaderno anexo). Este cargo de Secretario General, como ya se precisó, se encontraba en el nivel Directivo de la estructura orgánica de la Personería de Tunja, según el artículo 6º del Acuerdo Municipal No. 0022 de 1998 “Por medio del cual se reestructura la Personería de Tunja, se establece su planta de personal, se señalan funciones de sus dependencias, requisitos y se dictan otras disposiciones” (Fol. 70 a 98 cuaderno anexo). Así mismo la naturaleza del cargo de Secretario General -que era el desempeñado por la demandante al momento de su desvinculación-, era de libre nombramiento y remoción. Así se lee en el Acuerdo 022 de 1999, concretamente al folio 78 del cuaderno anexo:

1.1. REQUISITOS Y FUNCIONES

1.1.1 Personero Municipal. (…) 1.1.2 Secretario General

REQUISITOS.

Nombre del Cargo Secretario General Número de Cargos Uno (1) Tipo de Vinculación Libre Nombramiento y Remoción Código 073 (…)”. Del retiro del servicio. Según la Resolución No. 00070 de 2001, la actora fue retirada del servicio desde el 5 de marzo de 2001 (Fol. 3). Para la declaratoria de insubsistencia el nominador, esto es, el Personero Municipal, se apoya en las facultades otorgadas por el artículo 181 de la Ley 136 de 1994. Análisis de los cargos. Violación de la ley. Se afirma en la demanda que la entidad al emitir el acto de declaratoria de insubsistencia, desconoció los postulados de los artículos 1º, 123 y 125 de la Constitución Política y los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, porque, en el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, debe primar el buen servicio y el interés general. Adicional a lo anterior afirma la demandante que su retiro se produjo con solo un mes de ejercicio del cargo por parte del Personero y sin estudio alguno que determinara técnicamente que las funciones que desempeñaba en la personería no eran necesarias para el buen funcionamiento de la entidad, decide declarar insubsistente el nombramiento. Sobre este preciso aspecto ha de decir la Sala que tal y como se consignó en el acápite de “marco normativo”, el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, obedece a la facultad discrecional del nominador sin

que para el ejercicio de esta facultad, que en todo caso debe ejercerse dentro de los límites de la discrecionalidad, se requieran estudios técnicos como lo afirma la demandante. Estos estudios técnicos deben efectuarse cuando se va a reestructurar una entidad, y con el fin de respetar los derechos de los empleados de carrera quienes sí gozan de fuero de estabilidad, y en caso de que por necesidades del servicio deban ser retirados de la planta de personal a la que pertenecen, tienen prerrogativas económicas o de prelación laboral frente a aquellos servidores que no tienen fuero de estabilidad alguno y dentro de los que se encuentran quienes son vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, siendo la actora una empleada de libre nombramiento y remoción del nivel directivo en el que debe existir cierto grado de confianza entre el nominador y su servidor, era viable el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y sin necesidad de motivación alguna ni de estudios técnicos como lo afirma la demandante. En este orden, no se encuentran vulneradas las normas constitucionales y legales invocadas y el cargo que se estudia no prospera. De la desviación de poder. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un

fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder; de tal suerte que cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. Se ha dicho también que esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. En tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, reitera la Sala, que la facultad discrecional de remover libremente al personal no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio y debe ejercerse en consonancia con el interés general, sin que pueda inspirarse dicha potestad en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros. Ahora bien como los actos administrativos se presumen legales, quien pretenda desvirtuar esta presunción, debe demostrar dentro del proceso en el que se controvierte la legalidad del acto discrecional, que la verdadera motivación del mismo obedeció a razones ajenas y diferentes a las del buen servicio, generándose la desviación del poder que por ley tiene el nominador. Así las cosas, para que la desviación de poder prospere como causal de nulidad del acto de insubsistencia discrecional, tratándose de un empleado público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la actora, debe soportarse en pruebas pertinentes y suficientes, con la contundencia necesaria para que no quede duda de que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que con la vinculación de otro servidor en el mismo cargo se

generó o generará una desmejora del servicio público. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Personero Municipal de Tunja a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, fue expedido por razones distintas al buen servicio público. Al respecto, la prueba testimonial recaudada nada refiere sobre los móviles que condujeron a la declaratoria de insubsistencia (Fol. 168 a 172). Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la actora no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del C.P.C., cuyo tenor literal es el siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (...)” pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso3. 3 Sentencia de 4 de mayo de 2000, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora; reiterada en sentencia de 1° de noviembre de 2007, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sobre el particular precisó: “(…)Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación la demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables

al asunto por remisión de