CE-15001-23-31-000-2001-0166-01(AC)-2001

ACCION DE TUTELA - Actuación de agente oficioso ante imposibilidad del titular para actuar / AGENCIA OFICIOSA - Alcance del concepto imposibilidad en acción de tutela La norma (artículo 10, Decreto 2591 de 1991) en cita exige de quien obra en calidad de agente oficioso manifieste que el titular de los derechos que se invocan como violados no esta en condiciones de promover directamente la defensa de los mismos. El Tribunal creyó erradamente que la exigencia legal referida implicaba la obligación, a cargo del demandante, de probar, aún sumariamente, la imposibilidad absoluta del titular de los derechos fundamentales para instaurar la demanda de tutela. Este concepto de IMPOSIBILIDAD, tiene que ser objeto de valoración por parte del juez frente a las circunstancias de hecho planteadas en cada uno de los casos puestos a su consideración, para efecto de establecer si dan lugar a agenciar los derechos ajenos. Para la Sala el demandante cumplió con la exigencia legal de manifestar la imposibilidad del titular de los derechos, al relatar las circunstancias del reclutamiento y las restricciones a que se encuentra sometido su hijo por encontrarse asignado a una zona donde las condiciones de orden público se encuentran bastante alteradas, a más de considerar, por conocimiento que proporciona la experiencia, que al mismo no le serán permitidas facilidades para instaurar una demanda contra la Institución militar o sus superiores. En tales circunstancias la Sala concluye que el señor Rodríguez Morales si puede ser admitido a actuar en condición de agente oficioso de su hijo Edwin Giovanni.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia T-315 de 2000, corte Constitucional.

ACCION DE TUTELA - Protección del derecho al debido proceso de estudiante reclutado ilegalmente por el ejército / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración por el Ejército Nacional al reclutar estudiante de bachillerato / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Aplazamiento para estudiante de bachillerato El demandante señala que su hijo, EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ, fue reclutado por el Ejercito Nacional para prestar el servicio militar obligatorio el día 24 de Noviembre de 2000, haciendo caso omiso de la calidad de estudiante de bachillerato que tenía para la fecha, por encontrase adelantando el 10 grado en el Colegio Departamental Mixto Simon Bolívar de Soracá - Boyacá, lo que se prueba mediante constancia expedida por dicho establecimiento educativo y el Carnet de Estudiante que obran en fotocopia autenticada a folios 1 y 2. El artículo 10 de la ley 48 de 1993, establece una causal de aplazamiento para la definición de la situación militar en favor de los estudiantes de bachillerato que fue ignorada por la entidad demandada. En efecto, el señor EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL, el día 24 de noviembre del 2000 cuando fue incorporado a las filas del Ejercito Nacional, según pruebas obrantes a folio 1 y 33, tales como la certificación sobre sus estudios y los datos del Registro Civil de Nacimiento, ya era mayor de edad y se encontraba matriculado en el Colegio Departamental del referido municipio estudiando el décimo grado de educación secundaria, lo cual significa que el Ejercito Nacional no podía incorporarlo a filas hasta tanto no culminara sus estudios de bachillerato. Se evidencia entonces

que el Ejercito Nacional no permitió al señor Rodríguez Bernal ni a sus familiares, la oportunidad de probar las circunstancias en mención y, contrariando las garantías constitucionales de debido proceso, aplicables a todas las actuaciones administrativas, procedió a reclutarlo e incorporarlo al servicio militar obligatorio. En la contestación tardía de la solicitud de tutela ( folios 21 y 22 ) el demandado manifiesta que el señor Rodríguez Bernal suscribió una declaración juramentada de no encontrarse incurso en las causales de exención del servicio previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 " … que no tenía ningún impedimento ni físico ni legal para prestar el servicio … " y que, por lo tanto, el mismo fue incorporado en forma legal. Para la Sala no es recibo dicha alegación porque evidentemente no se trata de que el conscripto se encuentre en situaciones legales de exención del servicio militar sino de la violación de norma legal expresa que autoriza un aplazamiento de la definición de la situación militar en favor de los varones mayores de 18 años que se encuentren estudiando bachillerato. En consecuencia, se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se otorgará la tutela impetrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ.

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-0166-01(AC)

Actor: ELEUTINIO ALONSO RODRIGUEZ MORALES

Procede la Sala a resolver sobre la impugnación formulada por el demandante, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 5 de febrero de 2001 mediante la cual se rechazó la acción incoada. ANTECEDENTES La Demanda El señor ELEUTINIO ALONSO RODRIGUEZ MORALES, actuando en representación de EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL, presenta acción de tutela contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por considerar que al incorporar a las filas para la prestación del Servicio Militar Obligatorio a su hijo, teniendo éste la calidad de estudiante, le vulneró los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD y la LIBERTAD DE

ENSEÑANZA.

El accionante fundamenta su demanda en los siguientes hechos: El día 24 de noviembre del año 2000 se encontraba EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL, quien cursaba décimo grado de educación secundaria en el Colegio Departamental Simón Bolívar, en el municipio Soracá - Boyacá, y fue reclutado por miembros del Ejército Nacional, quienes hicieron caso omiso de su calidad de estudiante. Manifiesta que al obrar el Ejercito Nacional en la forma expresada se violó la Constitución Nacional, los Reglamentos de las Fuerzas Militares y se actuó de forma irresponsable por parte de dicho organismo. Posición de la parte demandada El demandado se pronunció sobre los hechos de la demanda en forma extemporánea ( folios 21 a22 ). Sentencia del Tribunal El Tribunal Administrativo del Boyacá rechazó la acción de tutela por

considerar que la agencia oficiosa de que hizo uso el accionante no puede ser admitida porque no probó, siquiera sumariamente, que el señor EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL afronta circunstancias impeditivas del propio ejercicio de su derecho y que dicha situación no permite debatir el fondo del asunto. La misma demanda bien puede ser promovida por su legitimo titular o cualquier agente oficioso pero a condición de que acredite la imposibilidad absoluta del titular para accionar por sí mismo; mientras ello no ocurra la acción de tutela no encontrará vía distinta al rechazo por ausencia de interés jurídico para accionar. La Impugnación El accionante impugnó la sentencia argumentando que la Agencia Oficiosa sí tiene cabida en el presente caso pues su hijo EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL fue reclutado desde el 24 de noviembre del año 2000 y el día 25 de noviembre del mismo año fue desplazado a la ciudad de Bogotá y de allí al municipio de Saravena - Arauca, donde quedó incomunicado y subordinado a las ordenes de los oficiales y suboficiales del Ejercito Nacional, Grupo Mecanizado 18 REBEIZ PIZARRO; por ello considera que su hijo esta en imposibilidad de accionar directamente para evitar que sean vulnerados sus derechos fundamentales. Por tanto solicita se revoque la sentencia de primera instancia por tener el interés jurídico para proponer la tutela como agente oficioso de su hijo. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue establecida en el artículo 86 de la Constitución

Nacional para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y de los particulares, en los casos señalados en la ley. En el caso sub examine, el demandante afirma que EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL, su hijo, fue incorporado a filas contra su voluntad y haciendo caso omiso de su condición de estudiante de bachillerato; incorporado el 24 de noviembre y al día siguiente trasladado a Bogotá y luego a Saravena vía aérea, donde se encuentra prestando el servicio militar obligatorio incomunicado y en imposibilidad de instaurar directamente la Acción de Tutela de sus derechos. El articulo 10 del Decreto 2.591 de 1991 preceptúa : “ la Acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud (subrayas fuera de texto) (…)” La norma en cita exige de quien obra en calidad de agente oficioso manifieste que el titular de los derechos que se invocan como violados no esta en condiciones de promover directamente la defensa de los mismos. El Tribunal creyó erradamente que la exigencia legal referida implicaba la obligación, a cargo del demandante, de probar, aún sumariamente, la imposibilidad absoluta del titular de los derechos fundamentales para instaurar la demanda de tutela.

Este concepto de IMPOSIBILIDAD, tiene que ser objeto de valoración por parte del juez frente a las circunstancias de hecho planteadas en cada uno de los casos puestos a su consideración, para efecto de establecer si dan lugar a agenciar los derechos ajenos . Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en relación con el tema: “Corresponde al juez de tutela, ponderando las circunstancias del caso, definir si, en efecto, la persona de cuyos derechos fundamentales se trata podría haber presentado por sí misma la demanda, evento en el cual carecería de sustento jurídico la agencia oficiosa y se configuraría la ilegitimidad en la causa por el aspecto activo. La norma legal es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado. No puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente. 1 Para la Sala el demandante cumplió con la exigencia legal de manifestar la imposibilidad del titular de los derechos, al relatar las circunstancias del reclutamiento y las restricciones a que se encuentra sometido su hijo por encontrarse asignado a una zona donde las condiciones de orden público se encuentran bastante alteradas, a más de considerar, por conocimiento que proporciona la experiencia, que al mismo no le serán permitidas facilidades para

instaurar una demanda contra la Institución militar o sus superiores. En tales circunstancias la Sala concluye que el señor Rodríguez Morales si puede ser admitido a actuar en condición de agente oficioso de su hijo Edwin Giovanni. El demandante señala que su hijo, EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ, fue reclutado por el Ejercito Nacional para prestar el servicio militar obligatorio el día 24 de Noviembre de 2000, haciendo caso omiso de la calidad de estudiante de bachillerato que tenía para la fecha, por encontrase adelantando el 10 grado en el Colegio Departamental Mixto Simon Bolívar de Soracá - Boyacá, lo que se 1 Corte Constitucional, T 315 marzo 2 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández. prueba mediante constancia expedida por dicho establecimiento educativo y el Carnet de Estudiante que obran en fotocopia autenticada a folios 1 y 2. Al respecto prescribe el artículo 10 de la ley 48 de 1993 : “ Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, A EXCEPCIÓN DE LOS ESTUDIANTES DE BACHILLERATO, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller. (subrayas y mayúsculas fuera de texto). (…) La norma transcrita establece una causal de aplazamiento para la definición de la situación militar en favor de los estudiantes de bachillerato que fue ignorada por la entidad demandada. En efecto, el señor EDWIN GIOVANNI RODRIGUEZ BERNAL, el día 24 de noviembre del 2000 cuando fue incorporado

a las filas del Ejercito Nacional, según pruebas obrantes a folio 1 y 33, tales como la certificación sobre sus estudios y los datos del Registro Civil de Nacimiento, ya era mayor de edad y se encontraba matriculado en el Colegio Departamental del referido municipio estudiando el décimo grado de educación secundaria, lo cual significa que el Ejercito Nacional no podía incorporarlo a filas hasta tanto no culminara sus estudios de bachillerato. Se evidencia entonces que el Ejercito Nacional no permitió al señor Rodríguez Bernal ni a sus familiares, la oportunidad de probar las circunstancias en mención y, contrariando las garantías constitucionales de debido proceso, aplicables a todas las actuaciones administrativas, procedió a reclutarlo e incorporarlo al servicio militar obligatorio. En la contestación tardía de la solicitud de tutela ( folios 21 y 22 ) el demandado manifiesta que el señor Rodríguez Bernal suscribió una declaración juramentada de no encontrarse incurso en las causales de exención del servicio previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993 " … que no tenía ningún impedimento ni físico ni legal para prestar el servicio … " y que, por lo tanto, el mismo fue incorporado en forma legal. Para la Sala no es recibo dicha alegación porque evidentemente no se trata de que el conscripto se encuentre en situaciones legales de exención del servicio militar sino de la violación de norma legal expresa que autoriza un aplazamiento de la definición de la situación militar en favor de los varones mayores de 18 años que se encuentren estudiando bachillerato. En consecuencia, se revocará la providencia impugnada y, en su lugar, se

otorgará la tutela impetrada. No se estudia la presunta violación de los demás derechos fundamentales invocados por el demandante por resultar innecesario. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. REVOCASE la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de febrero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Boyacá. SEGUNDO. ORDENASE al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia se retire del servicio activo al soldado EDWIN GIOVANNI

RODRIGUEZ BERNAL.

TERCERO. ENVÍESE dentro de los diez (10) días el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ