CE-15001-23-31-000-2001-01835-01(2114-08)-2010

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de fuero de estabilidad. Facultad discrecional La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación El retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ejercicio de la facultad discrecional en relación con el empleado en provisionalidad, sentencia del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, Rad. 4972-01, M.P., Tarsicio Cáceres Toro.

ACTO DE NOMBRAMIENTO EN CARGO PROVISIONAL – Impugnación.

Acción procedente Acogiendo diversos criterios de esta Corporación referentes al tema, se concluye que como al demandarse el acto de nombramiento se está pretendiendo un restablecimiento de carácter laboral que se traduce en el reintegro al cargo, es posible que éste acto sea demandado a través de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho. Es decir que cuando no sólo se pretenda mantener la legalidad como fin único de la acción electoral, a través de la cual se controvierte la legalidad de un acto de nombramiento, es permitido al interesado

ejercer la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, pues está última pretensión que se concreta en el reintegro al cargo, no es propia de la acción electoral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01835-01(2114-08)

Actor: ADRIANA YANETH CARO LOPEZ

Demandado: MUNICIPIO DE RAMIRIQUI – INSTITUTO INTEGRADO

NACIONALIZADO JOSE IGNACIO DE MARQUEZ AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de enero de 2008 mediante la cual se declararon infundadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda. La señora Adriana Yaneth Caro López, por intermedio de apoderado, interpuso ante esta jurisdicción demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en procura de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Decreto 0547 del 10 de abril del 2001 por el cual se dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la actora mediante Decreto 1515 del 28 de agosto de 2000 en el cargo de ayudante de oficina código 5155 grado 3, cuya

denominación actual era de auxiliar administrativo código 555 grado 11. - La Resolución No. 934 del 20 de abril de 2001 a través de la cual el Departamento de Boyacá nombra provisionalmente al señor Gregorio Miguel Ávila Delgado como ayudante de oficina código 5155 grado 03 del Instituto Integrado Nacionalizado José Ignacio de Márquez en reemplazo de Gloria Felisa Márquez de Ávila. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se le reintegre sin solución de continuidad al cargo de ayudante de oficina código 5155 grado 3 en el Instituto Integrado Nacionalizado José Ignacio de Márquez del municipio de Ramiriquí, se le cancelen los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tiene derecho liquidados desde el 15 de mayo de 20001 hasta cuando se produzca su reintegro efectivo al cargo y se ordene al Departamento dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como sustentos fácticos informa la actora que fue nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 1515 del 28 de agosto de 2000 como ayudante de oficina código 5155 grado 09 en el Instituto Integrado Nacionalizado José Ignacio de Márquez del Municipio de Ramiriquí. Que su vinculación con la administración departamental se extendió por espacio de siete meses y doce días, hasta cuando fue desvinculada el 10 de abril de 2001 según Decreto 0547 de 2001. En el acápite de normas violadas y concepto de violación, enlista la demandante como desconocidos los artículos 2º, 6º, 13, 16, 21, 25, 29, 53, 83, 123 inciso 2º y 124

constitucionales; los artículos 2º y 36 del Código Contencioso Administrativo; la Ley 489 de 1998; y los artículos 7 y 8 de la Ley 443 de 1998. Y a los actos demandados les atribuye como causales de anulación las siguientes: - Violación de la ley porque al terminar el nombramiento provisional efectuado a la actora, no se presentó ninguna de las circunstancias legales que permiten la provisión del empleo, dado que, no se había convocado a concurso para la provisión del mismo por el sistema de mérito. - Falsa motivación porque a través del acto acusado se termina un nombramiento provisional y se designa a otra persona en iguales condiciones, es decir, de manera provisional para ocupar el mismo cargo. - Desviación de poder porque la administración retiro del servicio a la actora por razones que distan mucho del mejoramiento del servicio, ya que los móviles reales fueron políticos tal y como se evidencia con la designación que en provisionalidad se hizo, para desempeñar el cargo de ayudante de oficina, a una persona de la filiación política del Secretario de Educación del Departamento. Contestación a la demanda. A folios 39 a 42 la entidad a través de apoderado, afirma que el cargo de auxiliar administrativo código 550 grado 11 (antes ayudante de oficina código 5155 grado 09) existía en la planta de personal del Instituto Integrado Nacionalizado José Ignacio de Márquez del municipio de Ramiriquí, por ende no era necesario crearlo como lo afirma la demandante, a quien se nombró en provisionalidad en el mismo por renuncia de su titular. Señala, la entidad, que aunque el cargo que la actora desempeñaba era de carrera,

no se habían cumplido los procedimientos legales para su designación en propiedad y por ende no podía invocar a su favor beneficios de carrera administrativa. Afirma que el acto de desvinculación fue expedido por funcionario competente, sin extralimitación alguna, dentro del marco legal y sin móvil alguno distinto al del mejoramiento del servicio.

Como excepciones propone: 1) Indebida acumulación de pretensiones porque si bien la pretensión anulatoria del acto de retiro es inherente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no ocurre lo mismo con la pretensión de anulación del acto de nombramiento, para el cual está señalada la acción electoral. 2) La caducidad porque la acción contra un acto de nombramiento debe ejercitarse dentro de los 20 días siguientes a partir de la notificación del nombramiento y para el caso, la resolución de nombramiento del reemplazo de la actora se produjo el 20 de abril de 2001 y la demanda se interpuso el 10 de agosto de 2001.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de enero de 2008 (Fol. 126 a 140), precisó en primer término que a pesar de que la acción se dirigía contra un acto de nombramiento, en principio, podría aceptarse el argumento de una indebida acumulación de pretensiones, pero que, como además de la nulidad del acto de nombramiento se solicitaba el restablecimiento del derecho, era procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la electoral. Bajo los anteriores argumentos el Tribunal declaró infundadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda, acogiendo la sentencia

unificadora del Consejo de Estado fechada el 13 de marzo de 2003, en la que frente a la situación de los empleados provisionales, se concluyó que a estos empleados los rodea una situación de doble inestabilidad, pues al no pertenecer al sistema de carrera pueden ser desvinculados de manera discrecional, o, pueden ser desplazados por quien habiendo concursado tiene derecho a ocupar el cargo. Apartes de la sentencia recurrida son del siguiente tenor: “… (…) el desempeño del demandante en un cargo de carrera al cual accedió de manera ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba –por ese simple hecho - fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción, hasta que el cargo fuese provisto mediante el sistema de concurso (…) Si bien es cierto la demandante extraña que en el acto de insubsistencia no se consignaron los juicios de razonabilidad y proporcionalidad, esta situación por sí solo no invalida la decisión adoptada. (…). Al efectuar el análisis separado de cada una de las causales de anulación que al acto demandado se le atribuyen, concluye la sentencia apelada: ” 1. Violación de la ley. (…) La entidad nominadora ejerció con relación al demandante la facultad discrecional para nombrar y remover, pues la provisionalidad no transfiere prerrogativas propias de la carrera administrativa, manteniendo las características de los empleados de libre nombramiento y remoción hasta el momento en que superado el concurso surja la lista de elegibles. La discrecionalidad en la terminación de un nombramiento provisional, según el artículo 36 del C.C.A., lleva a concluir

que si la norma no indica en forma expresa cuáles son los fines que persigue, hay que tener presente que el fin último es el buen servicio público en interés general de los administrados. (…)

2. Falsa motivación. Como ya lo advirtió la Sala, el acto de desvinculación no necesita motivarse, por cuanto la norma así no lo exige (…)

3. Desviación de poder. (…) la carga probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que acompaña al acto administrativo, le incumbe a la actora de tal manera que las pruebas que se aporten al expediente lleven al juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración no obedezcan a razones distintas a las del buen servicio. (…) En este orden de ideas la causal de desviación de poder de conformidad con las pruebas aportadas al proceso esta llamada a no prosperar.

4. Violación del derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador. En el expediente esta demostrado que la actora para el momento de su

desvinculación no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa y no gozaba de algún fuero que le brindara estabilidad en el empleo, ya que su nombramiento era de carácter provisional (…) a la señora ADRIANA YANETH CARO no le asiste un derecho adquirido sobre el cargo (…)

5. Violación al debido proceso. (…) no existe violación al debido proceso en tanto que el retiro del servicio de un funcionario en uso de la facultad discrecional de la administración no tiene el carácter de sanción caso en el cual si deberían mediar las etapas propias de un proceso disciplinario, sino que deriva de un acto discrecional plenamente justificado. (…)”.

RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la demandante a folios 143 a 144 solicita se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Como fundamentos del recurso expone que si bien el nombramiento en provisionalidad no le otorga al empleado estabilidad, no puede desconocerse que si pasados cuatro meses el empleado continúa ejerciendo el cargo, su desvinculación procede sólo cuando se vaya a designar en dicho cargo a un empleado de carrera. Insiste en la configuración de la causal de anulación que denominó desviación de poder por los móviles políticos que generaron el retiro de la empleada, dada su filiación política contraria a la del Secretario de Educación. Finaliza el impugnante su argumento aduciendo que se vulnera también el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la C. P., porque a la servidora no se le dio la oportunidad de concursar. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante a folios 155 a 156, afirma que cuando un nombramiento provisional supera los 4 meses, el empleado debe continuar en el cargo hasta tanto se adelante el concurso de méritos para proveerlo y como ello no ocurrió en este evento, se desconoció el fuero de estabilidad que cobijaba a la servidora. Agrega que el acto de desvinculación no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio, sino una marcada desviación de poder que fue demostrada en el proceso y desconocida por el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema Jurídico. Para la Sala se trata de determinar en el presente asunto:

Sí a la demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el Departamento de Boyacá, la cobijaba algún fuero de estabilidad y por ende sólo podía ser retirada del servicio para proveer el cargo con un empleado de carrera. Sí el Decreto 0547 de 2001 a través del cual la administración departamental dio por terminado el nombramiento provisional efectuado a la actora, requería motivación. Sí el acto a través del cual se designa el reemplazo de la servidora, hoy demandante, obedeció a móviles políticos y si tal designación produjo desmejoramiento del servicio. Marco Normativo y jurisprudencial. La Ley 443 de 19981 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, consagra lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos 1 Derogada, salvo los artículos 24, 58, 81 y 82, por la Ley 909 de 2004 para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se

someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la citada ley, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señaló: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […]. Sobre el tema de la declaración de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar que el acto

administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses comunes de la colectividad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente un nombramiento de un provisional en un cargo de carrera. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad y que se expiden bajo tales propósitos, siendo entonces deber del particular desvirtuarla en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, por ende, se desmejoró el buen servicio público2. 2 En el mismo sentido se pronunció la Sala en Sent. 0058-08 del 26 de febrero de 2009. M.P. Dr. Gerardo

Arenas Monsalve. Actor: Fernando Nocua Duque.

Este mismo Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º en relación con los nombramientos en provisionalidad dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por

resolución, podrá darlos por terminados.”. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma, porque como ya se ha señalado por esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20033, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con 3 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01 Ref: 4972-01 AUTORIDADES NACIONALES. ACTOR: MARIA

NELSSY REYES SALCEDO. carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, en cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “ (…) Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos

y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (Artículos 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”4. De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el 4 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO.

Magistrado Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción5.

En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso6. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado

nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de

5 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 6 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06;

T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05.

desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede y siguiendo el precedente de la Sección contenido en reciente pronunciamiento7, concluye que el retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, puede disponerse mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. La sentencia de unificación fechada el 4 de agosto de 2010, conceptualmente frente a la falta de motivación y de desviación de poder en el acto que declara insubsistente el cargo desempeñado en provisionalidad, señala: “(…) la permanencia del servidor público en el cargo ocupado en

provisionalidad por encima del término previsto en la ley, no le genera ningún derecho de inamovilidad como tampoco al nominador le surge la obligación de motivar el acto de insubsistencia, porque tal circunstancia carece de la entidad suficiente para modificar la condición que legalmente ostenta el empleado provisional. Se tiene entonces, que la desvinculación sin motivación alguna, del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no viola de ninguna manera el derecho al debido proceso de la persona afectada, pues no la coloca en situación de indefensión, porque el histórico normativo claramente refiere que para la época de ocurrencia de los hechos era procedente la declaratoria de insubsistencia de la demandante sin que fuera necesaria la motivación. (…) La Sala señala, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. Pues bien, en este sentido, en lo que concierne a la motivación con ánimo burocrático, que en sentir de la actora, se constituyó en el origen de la 7 Consejo de Estado – Sección Segunda. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 4 de agosto de 2010. No. Interno 0319-08. Actor. Aura Alicia Pedraza Villamaría contra la Escuela Superior de

Administración Pública “ESAP”. declaratoria de su insubsistencia, sin que se contribuyera al mejoramiento del servicio; advierte la Sala, que tal aseveración impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. (…)” Actos demandados. Según se infiere del acápite de pretensiones de la demanda, los actos demandados son: El Decreto No. 0547 del 10 de abril de 2000 (Fol. 3), “…Por el cual se termina un Nombramiento Provisional”, cuyo texto es el que sigue: EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA En uso de sus atribuciones legales, D E C R E T A: ARTICULO UNICO: Terminar a partir de la fecha el Nombramiento provisional efectuado mediante Decreto No. 1515 del 28 de agosto de 2000 a ADRIANA YANETH CARO LOPEZ (…) como Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 11 (antes Ayudante de Oficina Código 5155 Grado 09) en el Instituto Integrado Nacionalizado José Ignacio de Márquez del Municipio de Ramiriquí. (…)” La Resolución No. 0934 del 20 de abril de 2001 (Fol. 5) “Por la cual se hace un

nombramiento provisional”: “(...) EL SECRETARIO DE EDUCACION DE BOYACA En uso de sus atribuciones legales, y en especial las conferidas mediante Decretos Departamentales Nos. 0030 del 5 de enero y 0173 del 1 de febrero de 2001 y

CONSIDERANDO: (…) Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 443 de 1998 el encargo o nombramiento provisional solo procederá cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo Que en la planta de cargos Administrativos, aprobada para la Secretaria de Educación de Boyacá, existen vacancias definitivas.

Que en aras del cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios y la efectividad de los derechos de los administrados, se hace necesario cubrir dichas vacantes hasta tanto se reglamente de manera definitiva el sistema de concursos. Que de conformidad con la Circular No. 1000-004 del 8 de septiembre de 1999, emanada por el Departamento administ