CE-15001-23-31-000-2001-01840-01(0871-10)-2011

IMPEDIMENTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01840-01(0871-10)

Actor: LUIS ANTONIO BURGOS VALDERRAMA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de 26 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES Luis Antonio Burgos Valderrama, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. depreca de esta Jurisdicción la nulidad parcial de la Resolución No. 0715 de 18 de agosto de 1998, emitida por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y pagó a su favor una pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1993.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación conforme a las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985, es decir, con 20 años de servicio, 50 años de

edad, y en monto que ascienda al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con inclusión de los ajustes conforme al IPC, los intereses moratorios si hubiere lugar a ellos, a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A. y se condene en costas a la Entidad. Narra que Solicitó a la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta que prestó sus servicios durante más de 20 años en el ramo de la Docencia Oficial y nació el 12 de abril de 1937. La Entidad profirió la Resolución No. 0715 de 10 de agosto de 1998, que reconoció una pensión de jubilación a su favor, a partir del 1° de enero de 1993, no obstante, desconoció que el reconocimiento opera desde el año 1987, fecha en la que acreditó 50 años de edad. El fundamento de tal determinación fue la aplicación de la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad. Aduce como normas violadas los artículos 2°, 48 y 58 de la Constitución Política, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1989. En el concepto de violación precisa que la Ley 33 de 1985 consagra la excepción en su aplicación frente a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, razón por la cual es sujeto de las previsiones de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1985. Agrega que la

Ley 91 de 1989 establece que aquellos docentes nacionalizados que estuvieren vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían disfrutando en cada entidad territorial, lo que a su juicio comporta la aplicación del principio de favoralidad.

2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 26 de agosto de 2009 denegó las súplicas de la demanda. Afirma que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 consagró un régimen especial para los docentes, el mismo no era extendible al tema de las pensiones de jubilación, para lo cual debe acudirse a la Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989, que no hizo distinción alguna, en otras palabras, como docente no cuenta con un régimen especial de pensiones.

Concluyó que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1993, fecha en la que cumplió 20 años de servicio y contaba con 55 años de edad, conforme a la Ley 33 de 1985, y que no le era aplicable la Ley 6ª de 1945, por cuanto no se encontraba en régimen de transición de aquella.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apela la decisión de instancia. Afirma que la tesis relativa a que los docentes no tienen un régimen especial de pensiones está en contravía de la Constitución Política, la cual consagra tal posibilidad en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio, que reformó el artículo 48 del Estatuto Superior, al decir que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Para resolver, se

4. CONSIDERA Consideración inicial – Impedimento El Consejero de Estado doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren manifiesta su impedimento para participar en la discusión del presente asunto, en vista de que conoció del mismo en instancia anterior, porque integró la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que mediante auto de 23 de junio de 2004, abrió a pruebas el proceso, según se aprecia a folio 89 del cuaderno 1.

En ese estado de cosas, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Gómez Aranguren por cuanto se configura la causal contenida en el numeral 2° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. Problema jurídico Se trata de establecer la legalidad de la Resolución No. 0715 de 10 de agosto de 1998, que reconoció la pensión de jubilación al actor con 55 años de edad, con base en las previsiones de la Ley 33 de 1985, en tanto consideró que no está cobijado por el régimen de transición de dicha normativa. A fin de esclarecer el anterior problema jurídico, es preciso realizar el siguiente recuento normativo en torno a la pensión ordinaria de jubilación: Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito

prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El parágrafo 2º del precitado artículo, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que a la fecha de su expedición -enero 29 de 1985hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Y el inciso 2 del mismo señaló: “...No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (Se destaca).

Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley, ni quienes disfruten de un régimen especial. Ello significa que al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985, el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945. Ahora bien, por virtud del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que se inició con la Ley 43 de 1975 y culminó en 1980, los docentes que prestaban servicios al Departamento se convirtieron en docentes nacionalizados. A estos docentes por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les respetaron las leyes que en materia prestacional los gobernaban. La Ley 91 de 1989, expedida en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Considerando que durante el proceso de nacionalización comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980, se causarían prestaciones sociales, reajustes y sustituciones pensionales en relación con el personal nacionalizado, el numeral 3 del artículo 2º estableció que tales erogaciones “son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces”. En aras de la claridad, se transcribe el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, por ser el

precepto que contempla los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales, por virtud de la nacionalización de la educación: “De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las Entidades Territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades. 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las Cajas de Previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1º de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las Cajas de Previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las Cajas de Previsión social o las entidades que hicieren sus veces. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio; pero las entidades territoriales y las Cajas de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán

reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”. (Destaca la Sala). La anterior disposición debe interpretarse en armonía con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De tal suerte que a los docentes que pertenecían al orden departamental, nacionalizados por virtud de la Ley 43 de 1975, cuyas prestaciones se causen hasta la fecha de promulgación de la citada Ley 91 de 1989, se deberán aplicar las normas que gobiernan el aspecto prestacional, que son, según el caso, las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985. De otra parte, si bien el artículo 5º del decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación y a su vez, el artículo 70 del decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32 y que, de igual forma, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serían compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneraciones, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones, como lo entiende la parte actora. En efecto, las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión,

prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión bajo condiciones especiales. Como se sabe, los docentes que prestan sus servicios en entidades del Estado, en sus diferentes órdenes, son empleados oficiales de régimen especial. Tal régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (Art. 3º del Decreto 2277/79) pero, en manera alguna, lo relativo al régimen pensional; las citadas normas no previeron requisitos especiales para los docentes, relacionados con la edad, el tiempo de servicio y la cuantía, diferentes a los consagrados en disposiciones generales. Ahora, manifiesta el apelante que la teoría amparada por esta Corporación relativa a que a los docentes no les asiste un régimen especial de pensiones, va en contravía del Acto Legislativo 01 de 2005, que reformó el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto este consagró la distinción pensional que se echa de menos, en el parágrafo transitorio, aplicable a los educadores nacionales, nacionalizados y territoriales. El texto del artículo 48 Superior, reformado por el citado Acto Legislativo, en lo pertinente, quedó de la siguiente manera: “(.....) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al presidente de la republica y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. (...) Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales

mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. El inciso trascrito efectivamente acepta la existencia de regímenes especiales para la Fuerza Pública, el Presidente de la República, y frente a lo que se establezca en estos parágrafos 1º y 2º, que respectivamente hacen referencia al tope máximo de las mesadas pensionales, y a las pensiones establecidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno. El parágrafo al cual alude la recurrente donde se menciona a los docentes es un parágrafo transitorio que, a pesar de haber sido establecido por el mismo Acto Legislativo, no tiene relación normativa alguna con el inciso en cuestión, y corresponde a otro supuesto de carácter temporal que favorece a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales para que se pensionen con el régimen general anterior vigente a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Este tipo de normas posee una existencia temporal, tal y como lo reconoce la doctrina: “En principio, las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste, ipso

facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia temporal más o menos larga.1” 1 Introducción al estudio del derecho, Eduardo García Máynez pag. 388 En ese orden de ideas, la posición adoptada por esta Corporación no contraviene el texto constitucional y obedece a la aplicación de las normas previstas para el asunto planteado. El caso concreto Según da cuenta el plenario, el demandante inició sus labores el 21 de enero de 1973, por lo que al 13 de febrero de 1985, fecha de promulgación de la ley 33 de 1985, tenía un tiempo de servicio de 12 años, 1 mes y 12 días, circunstancia que lo excluye de la excepción contenida en el parágrafo 2° de el artículo 1° de la citada ley (régimen de transición). En ese orden de ideas, como lo precisó el a quo, es evidente que para el reconocimiento pensional del actor es aplicable la Ley 33 de 1985, así las cosas, debió acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad, como en efecto ocurrió, según el acto acusado. Como consecuencia de lo anterior, no se encuentra demostrada la ilegalidad del acto administrativo objeto de la causa petendi examinada, razón por la cual se impone confirmar el fallo apelado, que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA

ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto. CONFÍRMASE la sentencia de veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por Luis Antonio Burgos Valderrama contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCÓN