CE-15001-23-31-000-2001-01864-01(2112-08)-2010

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional. Regulación legal / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL - Motivación La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. El nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para

los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01864-01(2112-08)

Actor: TITO WILCHES RUIZ Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES TITO WILCHES RUIZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad del Decreto No. 0760 de 8 de junio de 2001 expedido por el Gobernador y por el Secretario de Educación de Boyacá por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Celador Código 5320 Grado 06 que desempeñaba en el INEM Carlos Arturo Torres del Municipio de Tunja. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo de celador 5320-06 o a otro de similar categoría, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declare la

nulidad del retiro hasta que se ordene su reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: Mediante Decreto 0795 de 17 de abril de 2000, el actor fue nombrado en provisionalidad en la institución educativa INEM Carlos Arturo Torres del Municipio de Tunja, como Celador Código 5320 Grado 06, en donde laboró por espacio de 1 año y 2 meses, durante los cuales demostró una conducta intachable, sin haber recibido sanciones disciplinarias. Por Decreto 0760 de 8 de junio de 2001 fue retirado del servicio, sin expresar motivación alguna. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 4°, 13, 23, 25, 29, 41, 48, 49, 53, 58, 125, 209 de la Constitución Política, Ley 200 de 1995 y la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Como concepto de violación expresa que el Departamento de Boyacá vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues aunque por regla general los actos que dan por terminado un nombramiento en provisionalidad no requieren de motivación, lo cierto es que existen algunos factores establecidos en la misma ley o reglamento, que restringen esta interpretación. Es por ello que pese a que el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, la administración debió haber motivado el acto por el cual dispuso su retiro, de lo contrario, nos encontramos frente a las causales de

desviación de poder y expedición irregular. Agrega que la desvinculación solamente podía presentarse por una investigación disciplinaria o porque se convocara a concurso para acceder al empleo de manera definitiva, teniendo en cuenta además, que la Ley 443 de 1998 permite la vinculación de servidores en provisionalidad hasta tanto se provea el cargo por el sistema de concurso, lo cual no ocurrió en este caso. Finalmente indica que el acto es ilegal, por violación de la Ley 115 de 1994, puesto que el nominador es el Gobernador, función que es indelegable. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: El hecho de que el actor se estuviera desempeñando en un cargo de carrera al momento de darse por terminado su nombramiento en provisionalidad, en un cargo al cual no accedió mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba por sí mismo fuero alguno de estabilidad, que impidiera a la administración ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, hasta que el cargo fuera provisto en virtud de un concurso. En relación con la motivación de los actos expedidos con fundamento en la facultad discrecional, señaló que teniendo en cuenta que se presumen dictados en aras del buen servicio, no es un requisito que expresen las razones de la decisión. Respecto de la desviación de poder estima que los testimonios practicados durante el curso del proceso no conllevan a la certeza de que la causa de la desvinculación fuera distinta a la del buen servicio público. Asimismo la prueba

documental consistente en las calificaciones de desempeño, no son obstáculo para el ejercicio de la facultad discrecional. En relación con el desconocimiento de la Ley 115 de 1994, en razón a que el Gobernador delegó una función indelegable, consideró que en ella se señalan normas generales que regulan el servicio de educación, y “en nada soporta jurídicamente los argumentos de ilegalidad del acto administrativo.” LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: Si bien el actor no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, lo cierto es que desempeñaba un cargo en provisionalidad, en el cual permaneció hasta su retiro, situación especial por la cual la administración debía expresar motivos legales adicionales a los del buen servicio, que justificaran su actuación. Para resolver, se CONSIDERA TITO WILCHES RUIZ solicita que se declare la nulidad del Decreto 0760 de 8 de junio de 2001, suscrito por el Gobernador y por el Secretario de Educación de Boyacá por el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Celador Código 615 Grado 06 en el INEM Carlos Arturo Torres de Tunja. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador al ejercer la facultad discrecional, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma el demandante. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente:

El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Decreto 2400 de 1968 prevé: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.

El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, literalmente establece: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Es importante tener presente que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En este sentido, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para

proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Del caso concreto Mediante Decreto No. 0795 de 17 de abril de 2000, el señor Tito Wilches Ruiz fue nombrado en el empleo de Celador Código 5320 grado 06 en el INEM Carlos Arturo Torres de Tunja (folio 4). Por Decreto No. 0760 de 8 de junio de 2001, en ejercicio de la facultad discrecional, el Gobernador de Boyacá dispuso su retiro.

De conformidad con la nomenclatura y clasificación establecida por el Decreto 1569 de 1998, el cargo de Celador 615 pertenece al nivel operativo, y es de carrera administrativa (art. 14). De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el actor desempeñaba un empleo de carrera administrativa al cual no accedió por concurso público, caso en el cual su vinculación tenía el carácter de provisional. Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que, como se dijo, es procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, razón por la cual no prospera el cargo formulado por la parte actora. De otra parte, afirma el demandante que el fin de la expedición del acto no fue el mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta que ni siquiera se tiene certeza de quién lo reemplazó (folios 180 y 181). En relación con el particular se dirá que para demostrar la desviación de poder es necesario demostrar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio. En esas condiciones el actor no demostró que los motivos para la expedición del acto de retiro hayan sido ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, de modo tal que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gobernador de Boyacá, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la

facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.