CE-15001-23-31-000-2001-02325-01(1589-08)-2010

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de empleado del nivel directivo / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - El acto que declara la insubsistencia no requiere motivación explícita / FACULTAD DISCRECIONAL - Razones de índole administrativo La declaratoria de insubsistencia del demandante por ser discrecional, conforme a la norma transcrita, no requiere motivación explícita en su texto, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. …” Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, y que como todas las presunciones legales, admite prueba en contrario, teniendo quien alega un hecho, la carga de comprobarlo. En casos como el que ocupa la atención de la Sala, el hecho presumido es que la insubsistencia, estuvo fundamentada en razones del buen servicio, y si el demandante consideraba lo contrario, debía demostrar en el proceso con suficiencia, que la expedición del acto obedeció a razones diferentes y ajenas al mismo, como por ejemplo, por móviles políticos. Por lo demás, advierte la Sala que los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de alzada, no pasan de ser una simple apreciación personal del libelista por cuanto no fueron probados dentro del proceso. Además esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser un buen trabajador cumplidor con sus

obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, pues son diversas las razones de índole administrativo que pueden llevar a la administración a tomar dicha determinación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 26 / DECRETO 1950

DE 1973 - ARTICULO 107

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Agosto diecinueve (19) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02325-01(1589-08)

Actor: LUIS JORGE ZAMUDIO CLAVIJO

Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE SERVICIOS PUBLICOS DE CHIQUINQUIRA - BOYACA - EMPOCHIQUINQUIRA ESP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S LUIS JORGE ZAMUDIO CLAVIJO por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la Resolución 078 de 8 de junio

de 2001, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de la División Administrativa de la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá – EMPOCHIQUINQUIRA E.S.P. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de similares o superiores condiciones, y se condene a la demandada al pago de salarios y prestaciones debidamente actualizados a valor presente, con sus respectivos incrementos e intereses y se de cumplimiento a la sentencia en lo términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. HECHOS EL Señor LUIS JORGE ZAMUDIO CLAVIJO fue nombrado mediante Resolución No. 149 de 29 de junio de 1995, para ejercer el cargo de Secretario General del ente demandado, y en ningún momento se le informó que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, por Resolución No. 247 de agosto 1 de 1995, se le encarga las funciones de la Jefatura de Personal. Con motivo del proceso de transformación de la entidad, se dispuso mediante la Resolución No. 336 de 31 de diciembre de 1998, continuar con sus servicios en el cargo de Jefe de la División Administrativa, donde se desempeñó por más de 6 años, durante los cuales observó una conducta intachable, no fue investigado, ni sancionado disciplinariamente. Su desempeño laboral siempre fue excelente como lo corroboran los informes realizados por éste y entregados a la gerencia, pues respondió por la representación de la empresa en asuntos judiciales y coordinó en

forma honesta los procesos de contratación. Fue retirado del servicio mediante la Resolución No. 078 de 8 de junio de 2001, donde no se expresó motivación alguna que justificara dicha decisión, y con esa actitud el Gerente no utilizó el debido proceso, ya que cuenta con una larga y excelente capacitación, y las causas de su retiro obedecieron a la persecución personal y política que se emprendió en su contra, poniéndose de manifiesto la desviación de poder. Por haberlo retirado del servicio mediante la figura de declaración de insubsistencia, era necesario observar el debido proceso establecido en la Ley 200 de 1995 si se hubiera presentado alguna falta, de la que se derivasen daños al buen desempeño de la administración o por alguna de las causales establecidas en la Constitución y en la Ley.

N ormas violadas:  Constitución Política artículos 13, 25, 29, 53, 58, 125 y 209.  Ley 200 de 1995 y sus Decretos Reglamentarios.  Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas y señaló como razones de su defensa, las siguientes: El cargo que ocupaba el actor es de libre nombramiento y remoción conforme lo estableció el artículo 34 del Acuerdo 019 de 30 de noviembre de 1997 emanado del Concejo Municipal, y al expedirse el acto de insubsistencia se procedió en debida forma con base en la facultad discrecional que la Ley otorga.

Obra de mala fe el demandante al pretender argumentar que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa, ya que de haber sido así, no se entiende porqué no se inscribió en el registro correspondiente a pesar de haberlo desempeñado por más de seis años. Los cargos de carrera administrativa se caracterizan por las calificaciones, su inscripción, etc., por lo que estima que la demanda que instauró carece de fundamento. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Fue enfático en señalar que por virtud del artículo 125 de la Carta Constitucional, los empleos de las Entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los demás que determine la Ley. Estableció que el empleo que desempeñaba el Actor era un cargo de libre nombramiento y remoción, que no se encontraba amparado por fuero alguno de estabilidad. Además, señaló en relación con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que no era necesaria la motivación explícita en el texto del acto de insubsistencia por ser una decisión discrecional, conforme lo establece el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. No obstante, conforme a los precedentes jurisprudenciales, precisó que el ejercicio de la facultad discrecional no debe hacerse de manera arbitraria, pues a términos del artículo 36 del C.C.A., debe adecuarse a los fines que las normas autorizan y

ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, por lo que estima, que quien acusa la nulidad de un acto de esta naturaleza debe desplegar la actividad probatoria tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto. En este orden, señala que el hecho presumido se entiende ocurrido, y la contraparte, en este caso el demandante, tiene la carga de la prueba de hechos contrarios que desvirtúen su ocurrencia. Descendiendo a las pruebas, en el aspecto de la idoneidad y buen desempeño del actor en el ejercicio de sus funciones, el a-quo fue preciso en señalar que en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, tales circunstancias no generan, por sí mismas, fuero alguno de estabilidad, y el no ser sancionado disciplinariamente, no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, y agrega que, pueden existir otros motivos del buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de su entera confianza. En este caso, el hecho presunto es que la motivación de la insubsistencia se orientó por razones del buen servicio y corresponde en consecuencia al demandante demostrar con suficiencia, que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio, que por ser tales, constituyen una desviación de poder. El Tribunal, no observó prueba alguna dirigida a demostrar la desviación de poder alegada por el actor, es decir, las circunstancias de orden político que implicaran

predicar la desviación de poder, o la desmejora del servicio. Concluye que el Ente demandado no trasgredió las disposiciones de Ley con la expedición del acto, por cuanto los empleados de libre nombramiento y remoción se caracterizan por la confianza total, que con el empleado debe tener del superior jerárquico para el desempeño del cargo, y pueden ser desvinculados en cualquier momento por necesidades del servicio, para lo cual no es obligatorio la motivación del acto administrativo mediante el cual se termina su nombramiento. LA APELACION El recurso tiene como finalidad que la providencia recurrida sea revocada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, y para ello invoca las siguientes razones: Luego de enfatizar sobre su trayectoria al servicio de la entidad demandada, reitera que cumplió cabalmente sus funciones como lo advierte con los informes que realizó y entregó a la Gerencia, pues representó excelentemente a la empresa en asuntos judiciales y coordinó de manera honesta los procesos de contratación. No obstante, el Gerente de la empresa demandada arremetió en su contra con una fuerte persecución política desconociendo la calidad de sus servicios, declarando insubsistente su nombramiento a través del acto acusado que carece de motivación. Conforme lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 1999, necesariamente debe motivarse el acto de retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación de provisionalidad o interinidad, y el no hacerlo, implica la violación al debido proceso al poner al afectado en una

situación de indefensión. Si bien es cierto no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, se encontraba desempeñando el empleo en provisionalidad a partir de su vinculación, situación especial, que debió contener motivos adicionales a los del buen servicio para su retiro, al estimar que son presupuestos legales para esta clase de actos discrecionales. Esos motivos adicionales legales deben estar expresados en el acto, y el acusado no expresa ninguno de ellos, por lo que concluye que fue expedido de manera irregular, pues el Consejo de Estado dijo que en todo acto administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia, como son: el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma, y en lo que se refiere a los motivos, expresó que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso determinan la toma de una decisión. Conforme a la sentencia C-306 de 1995 de la Corte Constitucional, los cargos de jefe de oficina, jefe de sección y los demás empleos de jefe de unidad que tengan jerarquía superior a jefe de sección, no son de libre nombramiento y remoción, señalando que estos empleos por su esencia son totalmente compatibles con los sistemas de carrera, y la razón se fundamenta en que en esos cargos se debe procurar la estabilidad bajo el principio de la eficiencia y la eficacia en la función pública. Insiste en que su desvinculación estuvo motivada en fines netamente políticos, toda vez que desde el año 2001, fecha en que inició la nueva administración, se

emprendieron en su contra reiterados hechos constitutivos de persecución política que desencadenaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. Añade que el Gerente le solicitó iniciar procesos disciplinarios en contra de empleados que nunca habían presentado mala conducta, y cita el caso del Ingeniero Carlos Arturo Sierra Forero, quien también fue declarado insubsistente de manera irregular. Concluye que no entiende el motivo de su retiro, pues el fuero de estabilidad propio del servicio, imponía a la administración el respeto de sus derechos legales, reubicándolo en un cargo similar o de igual categoría, y al no hacerlo, se protegieron intereses ajenos a la buena marcha de la administración pública que está iluminada en la prevalencia del interés general. Para resolver, se C O N S I D E R A Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución No. 078 de 8 de junio de 2001, mediante la cual el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de Jefe de la División Administrativa. El problema jurídico se centra en determinar si el nominador al ejercer la facultad discrecional incurrió en desviación y abuso de poder, como lo afirma el demandante. La calidad de empleado de libre nombramiento y remoción que ostentaba el actor no está en discusión. En efecto, por Resolución 149 de junio 29 de 1995, fue nombrado para ejercer el cargo de Secretario General de la planta de personal de la Empresa Municipal

de Servicios Públicos EMPOCHIQUINQUIRA (fl. 3 c.p.). El 1º de agosto de 1995, por Resolución No. 247 fue encargado en su condición de Secretario General, de las funciones de la Jefatura de Personal (Fl.25) y posteriormente en el año 1998, mediante la Resolución 336 la Entidad continuó con sus servicios y mismas funciones en el empleo que denominó Jefe de División Administrativa, por virtud de la transformación de la entidad en Empresa Industrial y Comercial del Estado (Fl.24). En consecuencia, el actor no ostentaba la condición de empleado de carrera administrativa, a dicho empleo no llegó por concurso de méritos. Por el contrario, se trata de un empleo del nivel directivo, cuya nominación es a través de un nombramiento ordinario. En razón a que el retiro del servicio del actor ocurrió en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala señala que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, establece la mencionada facultad de la siguiente forma: “Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la Ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”.

La declaratoria de insubsistencia del demandante por ser discrecional, conforme a la norma transcrita, no requiere motivación explícita en su texto, lo cual encuentra sustento en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente dispone: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … En lo que atañe a consignar en su hoja de vida las causas y las razones que motivaron el retiro, con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, la Sala ha reiterado, que la exigencia en mención puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, por tratarse de un requisito eminentemente formal que no afecta la validez del acto. Así lo concibió la Honorable Corte Constitucional en sentencia C734/2000 de fecha 21 de junio de 2000, al declarar exequible el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Por las razones precedentes no le asiste razón al actor al alegar la falta de motivación del acto acusado, como causal de nulidad. Considera el demandante que el acto de insubsistencia acusado fue expedido en forma desviada y con abuso de poder al considerar que mediaron motivos de orden político. Sobre el particular, es necesario anotar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, y que como todas las presunciones legales, admite prueba en contrario, teniendo quien alega un hecho, la carga de comprobarlo.

En casos como el que ocupa la atención de la Sala, el hecho presumido es que la insubsistencia, estuvo fundamentada en razones del buen servicio, y si el demandante consideraba lo contrario, debía demostrar en el proceso con suficiencia, que la expedición del acto obedeció a razones diferentes y ajenas al mismo, como por ejemplo, por móviles políticos. Hecha la anterior precisión, y examinadas en su integridad las pruebas traídas al proceso, la Sala no encuentra ninguna que demuestre que el acto fue expedido por motivaciones de orden político. Por lo demás, advierte la Sala que los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de alzada, no pasan de ser una simple apreciación personal del libelista por cuanto no fueron probados dentro del proceso. Además esta Corporación ha dicho en diversos pronunciamientos que la eficiencia, honradez, lealtad y el hecho de ser un buen trabajador cumplidor con sus obligaciones, por sí solas no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado. Esta circunstancia no inhibe el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, pues son diversas las razones de índole administrativo que pueden llevar a la administración a tomar dicha determinación. Así las cosas, no han sido demostrados en este proceso, motivos ocultos, contrarios al interés general o al buen servicio, que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos de Chiquinquirá. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto de insubsistencia

acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de febrero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Boyacá que DENEGÓ las súplicas de la demanda. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO