CE-15001-23-31-000-2001-0249-01(2962)-2002

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Inaplicación. Excepción de ilegalidad / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD - Procedencia en procesos contenciosos subjetivos por vía de acción o por vía de excepción. Marco jurisprudencial / PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedencia de la excepción de ilegalidad por vía de acción o por vía de excepción. Marco jurisprudencial La excepción de ilegalidad consiste en que la autoridad judicial inaplique, dentro de un proceso en particular, un acto administrativo de carácter general contrario a la Constitución o a las leyes. Puede serlo con base en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según decisión de esta Corporación. La citada norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-37 del 26 de enero de 2000, “bajo el entendido de no vincular al juez cuando falle de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora”. Esta Corporación, adaptando la misma norma al contexto del nuevo ordenamiento constitucional, se ha pronunciado en distintas providencias en el sentido de que la excepción de ilegalidad puede ser aplicada por la autoridad judicial dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el acto de carácter subjetivo se deriva de otro de naturaleza objetiva, siendo éste último ilegal. Cabe advertir sin embargo que dicho criterio no es el único en la jurisprudencia de esta Corporación, ya que también se han proferido providencias que sostienen la

imposibilidad de su aplicación. Para esta Sala es, por supuesto, aplicable el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que es la orientación mayoritaria de esta Corporación y que comparte la Corte Constitucional, pues se reconoce la vigencia y por ende la procedencia de excepción de ilegalidad en procesos contenciosos subjetivos, por vía de acción respecto de los actos administrativos de carácter general que sirven de sustento al acto particular demandado, o por vía de excepción, cuando se plantea como defensa contra los argumentos jurídicos del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Menciona sentencias S-086 del 91/06/21 de Sala Plena; 9599 del 95/11/09 de Sección Segunda; 7212 del 02/07/05 Sección Primera; Sentencia 7885 del 97/06/13 y 9511 del 99/08/20.

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en parentesco con concejal / INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configuró con fundamento en parentesco con concejal / RENUNCIA DE CONCEJAL - Procedencia frente al alcalde. Excepción de ilegalidad El Tribunal Administrativo de Boyacá en este caso declara la nulidad de la elección atacada porque desconoce la validez del acto de aceptación de la renuncia del Concejal Armando Apolinar Rojas Ortega, padre del Personero elegido, expedido por el Alcalde de Oicatá, por considerarlo violatorio de normas superiores. La descalificación del acto de aceptación de la renuncia conduce al

Tribunal a considerar probada la inhabilidad del Personero elegido y en consecuencia, a declarar la nulidad del acto de elección acusado, posición que esta Sala no comparte. La norma trascrita (artículo 48 de la Ley 136 de 1994) fue subrogada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, aplicable a las elecciones que se realicen a partir del año 2001 (Art. 86), según el cual los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad de los concejales están inhabilitados para ser funcionarios del respectivo municipio. El Tribunal no se detuvo en el análisis del cargo tal como fue planteado en la demanda, sino en la confrontación de los hechos con la norma subrogada, partiendo del supuesto de la ineficacia de la renuncia a la dignidad de Concejal del progenitor del elegido, siendo equivocada por dos aspectos, en cuanto se fundamenta en una norma subrogada y en una excepción de ilegalidad inadecuada. Los hechos probados en el proceso llevan a la Sala a la conclusión de que la inhabilidad demandada no prospera porque si bien el padre del Personero fue elegido Concejal del Municipio de Oicatá, nunca ejerció esa actividad. Está claro que el Concejal electo, Armando Rojas Ortega, no tomó posesión del cargo, que su renuncia le fue aceptada por el Alcalde y luego por el Concejo, de manera que no podía participar, ni lo hizo, en la elección de su hijo, hecha por la misma Corporación, como personero del municipio y esa realidad incontrastable no puede producir otra conclusión que la inexistencia de la inhabilidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dos (2002). Radicación número 15001-23-31-000-2001-0249-01(2962)

Actor: JUSTO OSWALDO RÍOS LARGO Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE OICATÁ, Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 7 de mayo de 2002 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Justo Oswaldo Ríos Largo, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad de la elección del señor Javier Armando Rojas Cuervo en el cargo de Personero Municipal de Oicatá, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2004, efectuada en la reunión del Concejo Municipal del 10 de enero de 2001, según consta en Acta No. 002 de ese año. Solicita además que se decrete la pérdida de investidura de los concejales que participaron en la elección demandada. La demanda se sustenta en el hecho de que el elegido es pariente del concejal electo Armando Rojas Ortega, quien renunció a posesionarse en ese cargo, sin que legalmente estuviera autorizado para hacerlo. Cita como normas violadas los artículos 49 de la Ley 617 de 2000, 48 de la

Ley 136 de 1994 y 292 de la Constitución Política. Manifiesta que los concejales que eligieron al señor Javier Armando Rojas incurrieron en la falta de elegir a una persona que no cumple los requisitos legales para el cargo por no tener título profesional, y que hubo desviación de poder por sobreponer los intereses individuales a los del bien común. Contestación de la demanda El demandado, a través de apoderado, manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal. Sus argumentos son los siguientes: -Por ser el Municipio de Oicatá de una categoría especial, los concejales podían elegir como personero a quien haya terminado estudios de derecho (Ley 136 de 1994, art. 163), y él cumple con ese requisito como consta en certificación expedida por la Universidad INCCA de Colombia, con sede en Bogotá, D.C. -El señor Armando Apolinar Rojas Ortega no intervino en la elección, por cuanto no se posesionó como Concejal, cargo al que renunció irrevocablemente el 1 de enero de 2001, aceptada por Resolución No. 001 de la misma fecha, del Alcalde Municipal de Oicatá, y por el Concejo Municipal en su sesión del 2 de enero del mismo año, según consta en Acta 001. Por tanto el señor Armando Apolinar Rojas Ortega no se posesionó como Concejal ni participó en las sesiones de esa corporación y en consecuencia no existía la inhabilidad por parentesco referida en la demanda. -Los miembros del Concejo Municipal estudiaron las hojas de vida de los aspirantes a la Personería y decidieron por seis de los siete votos elegir al

demandado, como consta en el Acta 002 correspondiente a la reunión en que se hizo la elección. -La supuesta desviación de poder no se configura en este caso porque el Concejo Municipal de Oicatá hizo la designación acusada ajustándose a las atribuciones que le otorgan la Constitución y la ley. Propone la excepción de inepta demanda por contener una proposición jurídica incompleta, porque el acto jurídico de elección del Personero Municipal es un acto complejo compuesto por el Acta No. 002 de 2001 y la Resolución No. 001 de la misma fecha, y el demandante no incluyó en su pretensión la nulidad de este último acto. Alegatos de conclusión 1.- El representante judicial del demandante manifiesta que si bien es cierto que el demandado reúne los requisitos exigidos por la ley para ejercer el cargo de Personero Municipal, la renuncia al cargo de Concejal presentada por su progenitor Armando Apolinar Rojas Ortega ante el Alcalde Municipal de Oicatá no era procedente conforme al Acto Legislativo No. 03 del 15 de diciembre de 1993, artículo 2°, que adiciona los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, según los cuales debió renunciar ante la plenaria de la corporación; de donde colige la existencia de la inhabilidad del demandado para ser Personero. 2.- Por su parte el representante judicial del demandado insiste en la excepción de inepta demanda propuesta en su contestación, y manifiesta que, está demostrado en el proceso que cumple con los requisitos legales para el cargo de Personero y que del Acta No. 001 del Concejo Municipal de Oicatá se

deduce que no existe la inhabilidad alegada en la demanda porque allí consta la aceptación de la renuncia presentada por el señor Armando Apolinar Rojas Ortega. Por tanto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. El concepto de la Procuraduría El Procurador 46 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, que resulta evidente la inexistencia de la inhabilidad señalada en la demanda, porque el señor Armando Apolinar Rojas Ortega no se posesionó como Concejal del Municipio de Oicatá, por renuncia aceptada, y que en su lugar se posesionó el señor Fredy Alexander Garzón Rojas. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá anuló el acto de elección de Personero de Oicatá, contenido en el Acta No. 002 del 10 de enero de 2001, porque encontró que la renuncia presentada por el Concejal electo Armando Apolinar Rojas Ortega fue dirigida ante un funcionario sin competencia para conocer de ella, por lo cual aplica la excepción de ilegalidad del acto del Alcalde que aceptó su renuncia, de donde deduce la inhabilidad señalada en la demanda. El Tribunal ordena compulsar copias a la Procuraduría Departamental para que evalúe la conducta asumida por el Alcalde y los Concejales de Oicatá con respecto a la elección demandada. La impugnación El demandado, mediante apoderado, sustenta el recurso de apelación con los siguientes argumentos: -El Concejo Municipal de Oicatá carecía de competencia para aceptar la

renuncia del señor Rojas Ortega, el 1° de enero de 2001, porque las reuniones que realiza los primeros días del mes de enero se reducen a la instalación y elección de funcionarios; la competencia era del Alcalde Municipal, como quiera que para la fecha de la renuncia el Concejo no estaba autorizado para considerarla. -El señor Armando Apolinar Rojas no tomó posesión del cargo de Concejal de Oicatá, es decir que nunca fue servidor público, conforme a los artículos 122 y 123 de la Constitución Política. -Las inhabilidades son eventos que invalidan o imposibilitan el acceso a un cargo público, diferentes a las incompatibilidades que son actividades que no pueden realizar o ejecutar los servidores públicos. En consecuencia, como lo que se invoca en la demanda es una causal de incompatibilidad de un concejal y no una inhabilidad de un personero, para que aquélla se configure es necesario que el concejal elegido hubiera adquirido la calidad de servidor público a través de la posesión. -La acción electoral se adelanta contra un Personero Municipal, en consecuencia le afectarían las inhabilidades taxativas que establece la ley para esta clase de funcionarios. Sin sustento jurídico queda afirmar que su elección es nula porque se violó una prohibición para los concejales, que no es causal de inhabilidad, y la del literal f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 se fija en el concejal que intervenga en la elección, que no sucedió en este caso, en que el padre del elegido no participó. Concepto del Ministerio Público Para el Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación se debe revocar la sentencia del Tribunal y en su lugar denegar las pretensiones de la

demanda, de conformidad con los documentos allegados al plenario, según los cuales el señor Armando Apolinar Rojas Ortega, padre del designado Personero Municipal, no participó en el proceso de la elección demandada, por falta de la condición de concejal por renuncia irrevocable aceptada por el Alcalde, no siendo predicable la violación de la prohibición consagrada en el artículo 292 de la Carta Política desarrollada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, por tratarse de una acción electoral contra un acto administrativo del Concejo Municipal de Oicatá; lo anterior de conformidad con los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A., y en consideración al presupuesto del mencionado municipio (folio 223). El acto acusado Se trata de la elección del señor Javier Armando Rojas Cuervo como Personero Municipal de Oicatá (Boyacá) para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 29 de febrero de 2004, contenida en el acta de la sesión del 10 de enero de 2001 del Concejo Municipal. Análisis de la impugnación El Tribunal Administrativo de Boyacá desestimó el cargo propuesto en la demanda contra la elección del señor Rojas Cuervo como Personero Municipal de Oicatá, consistente en el incumplimiento de los requisitos mínimos requeridos para su desempeño, pero declaró la nulidad porque encontró probada la inhabilidad, fundada en el artículo 292 de la Constitución Política, desarrollada en

el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el 49 de la Ley 617 de 2000, considerando que la renuncia presentada por el Concejal Armando Apolinar Rojas Ortega, padre del demandado, ante el Alcalde Municipal, es ineficaz, pues debió ser dirigida a la Plenaria del Concejo; y entonces aplica la excepción de ilegalidad del acto de aceptación de esa renuncia, para concluir que el señor Armando Apolinar Rojas siguió siendo miembro del Concejo Municipal de Oicatá. La Sala no comparte el criterio del Tribunal por lo siguiente: La excepción de ilegalidad consiste en que la autoridad judicial inaplique, dentro de un proceso en particular, un acto administrativo de carácter general contrario a la Constitución o a las leyes. Puede serlo con base en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según decisión de esta Corporación1. La citada norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-37 del 26 de enero de 2000, “bajo el entendido de no vincular al juez cuando falle de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora”. Esta Corporación, adaptando la misma norma al contexto del nuevo ordenamiento constitucional, se ha pronunciado en distintas providencias en el sentido de que la excepción de ilegalidad puede ser aplicada por la autoridad judicial dentro de un proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el acto de carácter subjetivo se deriva de otro de naturaleza objetiva, siendo éste último ilegal2. Cabe advertir sin embargo

que dicho criterio no es el único en la jurisprudencia de esta Corporación, ya que también se han proferido providencias que sostienen la imposibilidad de su aplicación3. Para esta Sala es, por supuesto, aplicable el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que es la orientación mayoritaria de esta Corporación y que comparte la Corte Constitucional, pues se reconoce la vigencia y por ende la procedencia de excepción de ilegalidad en procesos contenciosos subjetivos, por vía de acción respecto de los actos administrativos de carácter general que sirven de sustento al acto particular demandado, o por vía de excepción, cuando se plantea como defensa contra los argumentos jurídicos del demandante. 1 Ver sentencias del 26 de junio de 1991 de la Sala Plena, Expediente S-086; del 9 de noviembre de 1995 de la Sección Segunda, Expediente 9599, y del 5 de julio de 2002 de la Sección Primera, Expediente 7212. 2 Idem. 3 Sentencias de la Sección Cuarta, del 13 de junio de 1997, Expediente 7885, y del 20 de agosto de 1999, Expediente 9511 (con aclaración de voto). El Tribunal Administrativo de Boyacá en este caso declara la nulidad de la elección atacada porque desconoce la validez del acto de aceptación de la renuncia del Concejal Armando Apolinar Rojas Ortega, padre del Personero elegido, expedido por el Alcalde de Oicatá, por considerarlo violatorio de normas superiores, en los siguientes términos: “...La Sala encuentra que la renuncia presentada por el concejal electo

Armando Apolinar Rojas Ortega fue dirigida ante un funcionario sin competencia para conocer la misma, y el acto que la acepta no se inscribe dentro de las previsiones del artículo 91 No 8 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual la Sala aplicará la excepción de ilegalidad de dicho acto dadas la marginalidad objetiva del mismo con el orden jurídico y en esa proporción no cabe duda que la renuncia presentada por el Concejal Armando Apolinar Rojas Ortega es ineficaz. La descalificación del acto de aceptación de la renuncia conduce al Tribunal a considerar probada la inhabilidad del Personero elegido y en consecuencia, a declarar la nulidad del acto de elección acusado, posición que esta Sala no comparte por las razones siguientes: Dice el Tribunal en relación con la inhabilidad propuesta en la demanda: “Respecto de las inhabilidades del Personero electo y de las prohibiciones constitucionales y legales que pesan sobre los concejos municipales, y dada la situación de consanguinidad ya descrita, el Tribunal deberá declarar la nulidad de la elección del personero Javier Armando Rojas Cuervo, pues el artículo 48 (de la Ley 136 de 1994) no limita la prohibición a que el concejal involucrado en la restricción constitucional y legal haya participado o no en el acto eleccionario, ...” El citado artículo 48 de la Ley 136 de 1994 decía: Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales. Los concejos no podrán nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. .... Parágrafo 1°.- Es nulo todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente artículo. .....” La norma trascrita fue subrogada por el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, aplicable a las elecciones que se realicen a partir del año 2001 (Art. 86), según el cual los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad de los concejales están inhabilitados para ser funcionarios del respectivo municipio. Dice así el inciso 2°, en armonía con el artículo 292 de la Constitución Política: “Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. ....... Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas. .....” La jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en sostener que las inhabilidades, así como las incompatibilidades, por consagrar la mas

elemental preceptiva ética de una sociedad, se erigen en lícitas limitaciones a las libertades políticas de los ciudadanos, puesto que recortan desde el derecho al sufragio hasta el de acceso a los mas altos cargos del Estado, y que teniendo ellas un evidente carácter restrictivo, están taxativamente señaladas en la ley y deben aplicarse respetando las libertades civiles, sin que le sea dable al intérprete hacerlas extensivas a otras situaciones no reguladas por ellas o análogas a ellas. El Tribunal no se detuvo en el análisis del cargo tal como fue planteado en la demanda, sino en la confrontación de los hechos con la norma subrogada, partiendo del supuesto de la ineficacia de la renuncia a la dignidad de Concejal del progenitor del elegido, siendo equivocada por dos aspectos, en cuanto se fundamenta en una norma subrogada y en una excepción de ilegalidad inadecuada. Los hechos probados en el proceso llevan a la Sala a la conclusión de que la inhabilidad demandada no prospera porque si bien el padre del Personero fue elegido Concejal del Municipio de Oicatá, nunca ejerció esa actividad, como lo demuestran: -El acta de instalación del Concejo y posesión de sus miembros para el periodo 2001-2003, del 2 de enero de 2001 (folio 35), entre ellos el señor Fredy Garzón Rojas en su condición de segundo renglón de la lista encabezada por el señor Armando Apolinar Rojas Ortega (folio 34), “ya que según oficio de fecha enero 1 del 2001 presentó renuncia irrevocable a la investidura de Concejal, la cual es aceptada” (se resalta cita tomada del acta, folio 36). Cabe recordar que

según el artículo 122, inc. 2°, de la Constitución Política, “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. -La Resolución No. 001 del 1° de enero de 2001 del Alcalde Municipal de Oicatá, por la cual aceptó la renuncia irrevocable a la investidura de Concejal electo para el periodo 2001-2003 de ese municipio, presentada por el señor Armando Apolinar Rojas Ortega, a partir de esa fecha (folio 30). Está claro que el Concejal electo, Armando Rojas Ortega, no tomó posesión del cargo, que su renuncia le fue aceptada por el Alcalde y luego por el Concejo, de manera que no podía participar, ni lo hizo, en la elección de su hijo, hecha por la misma Corporación, como personero del municipio y esa realidad incontrastable no puede producir otra conclusión que la inexistencia de la inhabilidad demandada. Por las razones expresadas, se revocará la sentencia del Tribunal que declaró la nulidad de la elección del señor Javier Armando Rojas Cuervo, como Personero Municipal de Oicatá. En su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 7 de mayo de 2002, y en su lugar deniéganse las pretensiones de la demanda

presentada por el señor Justo Oswaldo Rios Largo. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario