CE-15001-23-31-000-2001-02598-01(AP)-2007

INCENTIVO - Reconocimiento ante diligente actuación del actor Las pruebas indicadas demuestran en forma diáfana la diligencia debida del actor popular, en aras de obtener la protección de los intereses colectivos invocados en la demanda. Por lo tanto, no le asiste razón al a quo al negarle el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, como quiera que la sentencia que puso fin al proceso acogió las pretensiones de la demanda gracias, en buena parte, al ejercicio de la acción de la referencia y a la conducta diligente del actor. Por lo demás, carece de todo fundamento lógico y jurídico exigir al actor popular formular soluciones en una audiencia de pacto de cumplimiento, cuando la parte demandada responsable de la vulneración de los derechos colectivos y de garantizar su restablecimiento no asiste a dicha audiencia, como ocurrió en este asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-02598-01(AP)

Actor: FUNDACION GRITO DE LA TIERRA – FUNTIERRA

Demandado: MUNICIPIO DE TOPAGA ACCION POPULAR Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 28 de abril de 2006, mediante la cual se declaró que fueron vulnerados los derechos

colectivos al goce de un ambiente sano y la seguridad y salubridad, se ordenó a la Secretaría de Salud de Boyacá realizar una visita de vigilancia y control sobre el agua que se suministra en el municipio de Tópaga para el consumo humano y rendir informe de dicha visita al Alcalde del mencionado municipio. Se ordenó igualmente a este último funcionario cumplir las recomendaciones generadas de la visita y el informe de la Secretaría de Salud de Boyacá y se negó el reconocimiento del incentivo al actor popular.

I. ANTECEDENTES El 2 de noviembre de 2001 la Fundación Grito de la Tierra – FUNTIERRAinterpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Tópaga, Boyacá, por considerar que violó los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y la seguridad y salubridad públicas con ocasión del suministro de agua no apta para el cunsumo humano.

A. HECHOS Se pueden resumir de la siguiente manera: Afirmó que el consumo de agua potable es una necesidad básica del ser humano para garantizar su calidad de vida.

Informó que según un estudio presentado por el Ministerio de Salud para el año 2000 en el Departamento de Boyacá, el 98.53% de los meses analizados indica que el agua no es apta para el consumo humano, lo cual además de poner en peligro la vida de quienes la consumen genera otro tipo de condiciones sanitarias negativas e insalubridad así como enfermedades intestinales. Dijo que los problemas de salud generados por la situación descrita pueden disminuir si se toman medidas de control sobre la disposición de excretas a campo abierto, sistemas de disposición final de basuras y tala de bosque, entre otros.

Asevera que es deber del Alcalde Municipal de Tópaga, Boyacá, garantizar que el servicio público de acueducto se preste correctamente a sus habitantes mediante empresas públicas, privadas o mixtas y que es deber del Estado organizar, reglamentar y dirigir la prestación de los servicios de salud y saneamiento ambiental a la comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política. Informa que con el suministro de agua no potable en el municipio de Tópaga se está violando el Decreto 475 del 10 de marzo de 1998, cuyo artículo 27 establece cual es el número de muestras que deben tenerse en cuenta para determinar la calidad del agua que se suministra a la población. Señala algunos factores de riesgo en el suministro del servicio público de agua potable como la insuficiencia de los elementos técnicos en los programas de toma y análisis de muestras, los continuos cambios de fontaneros y operarios de las plantas de tratamiento, falta de insumos para la desinfección, permanencia de las redes vacías, indebida disposición de excretas, entre otros.

B. PRETENSIONES La demandante solicita que se ordenen al Alcalde de Tópaga, Boyacá, y a las demás autoridades responsables de la promoción, distribución y suministro del servicio público de acueducto, adecuar las redes e instalaciones del acueducto municipal, de manera que se garantice el derecho colectivo a la seguridad y salubridad pública.

Que se ordene la entrega de la dotación necesaria para que la Secretaría Seccional de Salud de Boyacá pueda cumplir con el programa establecido por su División de Promoción y Prevención.

Que se inicie y mantenga en funcionamiento la etapa de desinfección sanitaria, se realicen en forma correcta los procesos de clarificación y clorificación, se adelanten labores de mantenimiento, lavado y desinfección de los tanques de almacenamiento de la red de distribución de agua potable así como los estudios necesarios para garantizar las condiciones de salubridad de la comunidad.

C. DEFENSA El Alcalde Municipal de Tópaga, Boyacá, contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó que dicho ente territorial a prestado en forma adecuada los servicios de salud a su comunidad y que prueba de ello es el Plan de Atención Básica.

Dijo que el municipio cuenta con pocos recursos a nivel fiscal pero incluyó en el Presupuesto de Rentas y Gastos para la vigencia 2002 el proyecto “Construcción Planta de Tratamiento Acueducto Rural las Playas por un valor de VEINDÓS MILLONES DE PESOS” y compró un lote para la construcción de dicha planta. Además como medida urgente se tiene la construcción de un tanque de reserva con capacidad para surtir el perímetro urbano. Aseveró que ha adoptado medidas tendientes a mitigar los efectos negativos de la ingesta de agua contaminada, como campañas educativas para la población sobre la importancia de hervir el agua antes de consumirse y campañas de desparasitación. Informó que no es cierto que el índice de mortalidad prematura se dé por cuenta de las enfermedades IRA y EDA, pues la comunidad padece otro tipo de enfermedades causadas por la poca higiene y la actividad minera de la empresa Acerías Paz del Río.

Señaló que no es cierto que no se hayan adoptado medidas para disminuir factores de riesgo ni que las excretas se depositen a campo abierto pues se ha dispuesto un lugar alejado de la población para tal efecto, además estudiantes de Corpoboyacá y Uniboyacá realizaron un estudio para la adecuación del relleno sanitario. Informó que el municipio no cuenta con fuentes hídricas y por lo tanto debe traer agua de municipios aledaños, lo cual genera altos costos para la distribución y prestación del servicio de acueducto y reiteró que no ha sido posible construir una planta de tratamiento por el gran endeudamiento de dicho ente territorial.

II. FALLO IMPUGNADO El a quo mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2006, declaró que fueron vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y la seguridad y salubridad, se ordenó a la Secretaría de Salud de Boyacá realizar una visita de vigilancia y control sobre el agua que se suministra en el municipio de Tópaga para el consumo humano y rendir informe de dicha visita al Alcalde del mencionado municipio.

Se ordenó igualmente a este último funcionario cumplir las recomendaciones generadas de la visita y el informe de la Secretaría de Salud de Boyacá y se negó el reconocimiento del incentivo al actor popular. Como fundamentos de la decisión indicó que en el proceso se demostró que el servicio público de acueducto se encuentra a cargo del Municipio de Tópaga, por lo tanto este ente territorial es el responsable de que el mismo se preste de acuerdo al artículo 4° del Decreto 475 de 1988.

Señaló además que a la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá le corresponde ejercer la vigilancia sobre la calidad del agua que se distribuye para el consumo humano. Concluyó, con base en las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso, en especial los informes más recientes expedidos por la Secretaría de Salud Departamental, que no hay lugar a discusión alguna frente a la vulneración de los derechos colectivos invocados, con ocasión del suministro de agua no apta para el consumo humano. Negó el incentivo económico a los demandantes, en consideración a que no se presentaron a la audiencia de pacto de cumplimiento, oportunidad en la cual se pudieron haber propuesto fórmulas de arreglo. En cuanto al señor Alcides Riaño Sánchez, indicó que pese a que sí asistió a la citada audiencia, no planteó soluciones.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Uno de los demandantes en los procesos acumulados en la primera instancia, señor Alcides Riaño Sánchez, impugnó el fallo anterior.

Solicita revocar la decisión de negar el incentivo argumentando que la sentencia acogió las pretensiones de la demanda y se declaró la vulneración de los derechos colectivos por él invocados. Argumenta que durante la audiencia de pacto de cumplimiento se ratificó en las pretensiones de la demanda porque el Alcalde Municipal de Tópaga insistió en que en dicho municipio se suministraba agua de óptima calidad, de manera que no hubo ánimo conciliatorio. Agrega que el artículo 39 de de la Ley 472 de 1998 no exige para el reconocimiento del incentivo económico, que el actor popular proponga fórmulas

de arreglo.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Previo a emitir sentencia de segunda instancia, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto solicitando revocar el fallo impugnado en cuanto negó el incentivo a favor del actor popular habida cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, dicho reconocimiento económico debe reconocerse al actor en todos los casos en que se encuentre acreditada la situación fáctica de amenaza o vulneración del derecho colectivo, sin que importe si hubo o no pacto de cumplimiento.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

En el caso concreto, se presentaron tres demandas en ejercicio de la acción popular con ocasión de los mismos hechos, por parte de FUNTIERRA, FUNDEGENTE y el señor ALCIDES RIAÑO SÁNCHEZ. Los procesos fueron acumulados mediante auto del 31 de mayo de 2005, visible a folios 67 a 70 del cuaderno principal y culminaron con la sentencia del 28 de abril de 2002, que declaró vulnerados los derechos colectivos invocados en la

demanda y ordenó a la Secretaría de Salud Departamental y al Municipio de Tópaga, Boyacá, tomar medidas al respecto. Sin embargo, negó el incentivo económico a los actores populares argumentando que las fundaciones mencionadas no asistieron a la diligencia de pacto de cumplimiento y que el señor Riaño Sánchez no propuso fórmulas de arreglo. Sólo impugnó la decisión éste último, razón por la cual lo que se decida en esta oportunidad aprovechará únicamente al recurrente. La Jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha sido reiterada, en el sentido de precisar que el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no se causa por el simple hecho de presentar la demanda en ejercicio de la acción popular e indicar los derechos colectivos presuntamente vulnerados, sino que es menester que el actor cumpla con la carga de diligencia que le permita al juez llegar al pleno convencimiento de la necesidad de protegerlos.

Ha dicho la Sala: “En tratándose de acciones populares no basta con promoverlas indicando los derechos colectivos transgredidos, sino que al juez se le deben suministrar elementos de juicio que le permitan establecer la vulneración alegada, lo que supone una labor diligente del demandante, que en caso de que prosperen las pretensiones, es lo que permite reconocerle el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de

1998. Por el contrario, cuando como en este caso, se muestra negligencia en el trámite del proceso, pues los actores no comparecieron a la audiencia de pacto de cumplimiento, no dieron cumplimiento al artículo

21 de la Ley 472 de 1998, relativo a suministrar los gastos necesarios para la publicación del aviso a los interesados, ni alegaron de conclusión, tal inactividad es demostrativa de la carencia de razonabilidad para impetrar la acción.”1 Es decir, algunas conductas del actor popular que permiten inferir la diligencia del mismo para obtener la protección de los derechos colectivos vulnerados son, entre otras, la publicación del aviso para enterar a la comunidad de la existencia del proceso de acción popular, aportar pruebas que le permitan al juez establecer la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de julio de 2004, dictada en el expediente No. 01768 AP, M.P, Doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO . violación que se alega, asistir a la audiencia de pacto de cumplimiento, proponer soluciones o presentar alegatos de conclusión. Tales actuaciones deben ser valoradas en conjunto, de tal suerte que la falta de una de ellas no da lugar per se a negar el incentivo económico. En el presente asunto se encuentra demostrado a folio 4 del cuaderno número 2, que el recurrente interpuso la demanda el día 19 de febrero de 2004 y que con ésta aportó las siguientes pruebas: “a) Copia de las muestras número 50 del análisis BACTERIOLOGICO

FISICOQUIMICO DEL MUNICIPIO DE TOPAGA DEL CASCO

URBANO, realizado por el INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE

BOYACÁ LABORATORIO DE SALUD PÚBLICA ANALISIS DE AGUAS,

año 2003. b) Copia cuadro estadístico de información consolidada de vigilancia de la calidad el (sic) agua para consumo humano del INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DE BOYACÁ año 2003.” (fl. 3 c. 2).

Además solicitó que: “Se oficie a la SECRETARIA DE SALUD DE BOYACÁ LABORATORIO DE SALUD PÚBLICA O ENTIDAD COMPETENTE para que conceptúe sobre los riesgos, enfermedades y demás problemas que acarrean el consumo de AGUA NO APTA PARA EL CONSUMO HUMANO” (fl. 3, c.

2). A folios 24 y 25 consta que el actor popular aportó constancia de la publicación ordenada en el auto admisorio de la demanda para informar a la comunidad. A folio 41 obra el auto del 23 de septiembre de 2004, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá abrió a pruebas el proceso y decretó las solicitadas por el actor. A folio 56 del cuaderno 3, obra el acta de una segunda audiencia de pacto de cumplimiento a la cual asistió el recurrente, señor Alcides Riaño Sánchez. El pacto se declaró fallido habida cuenta que la parte demandada no asistió a la diligencia. Las pruebas indicadas demuestran en forma diáfana la diligencia debida del actor popular, en aras de obtener la protección de los intereses colectivos invocados en la demanda. Por lo tanto, no le asiste razón al a quo al negarle el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, como

quiera que la sentencia que puso fin al proceso acogió las pretensiones de la demanda gracias, en buena parte, al ejercicio de la acción de la referencia y a la conducta diligente del actor. Por lo demás, carece de todo fundamento lógico y jurídico exigir al actor popular formular soluciones en una audiencia de pacto de cumplimiento, cuando la parte demandada responsable de la vulneración de los derechos colectivos y de garantizar su restablecimiento no asiste a dicha audiencia, como ocurrió en este asunto (fl. 56, c. 3). En consecuencia, el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, será revocado parcialmente, en cuanto negó al señor Alcides Riaño Sánchez el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y, en su lugar, se ordenará a favor de dicho actor popular el pago de un incentivo en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de Tópaga, Boyacá. El mismo numeral 10 será confirmado en cuanto negó el incentivo a los demás actores populares, quienes no recurrieron la sentencia de primera instancia. Finalmente la Sala advierte que la inasistencia de la parte actora a la audiencia especial de pacto de cumplimiento sin excusa o justificación no debe pasarse por alto, por lo que resulta necesario recordarle al a quo que en adelante, cuando ello ocurra, tiene el deber de imponer las sanciones previstas en la ley. Así lo resaltó la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia 990074 del 6 de octubre de 2005, con ponencia de la Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, en los

siguientes términos: “Advierte la Sala, que en adelante, en caso de no asistencia de la parte actora a la audiencia de Pacto de Cumplimiento deberá el a quo imponer a ésta las sanciones previstas en la Ley.” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, FALLA: PRIMERO: REVÓCASE parcialmente el numeral DÉCIMO de la sentencia recurrida en cuanto negó al señor Alcides Riaño Sánchez el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y, en su lugar, se dispone: CONCÉDESE a favor de dicho actor popular el pago de un incentivo en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo del Municipio de Tópaga, Boyacá.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la providencia impugnada en todo lo demás.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en sesión de la fecha.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.