CE-15001-23-31-000-2001-0278-01(2851)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Procedencia con fundamento en pretermitir trámite de ley / CONCEJO MUNICIPAL - Elección de funcionarios. Trámite / ELECCIÓN DE PERSONERO - Nulidad de la elección con fundamento en inobservancia del trámite de ley Se trata de la elección del señor Virgilio Farfán Rojas como Personero Municipal de Ventaquemada (Boyacá) para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 29 de febrero de 2004. La demandante reitera el cargo de ilegalidad del acto acusado por infracción del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, porque la fecha de elección no fue señalada por el Concejo Municipal, sino por su Presidente y Secretario, contrariando lo previsto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Del tenor literal y general del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, sin lugar a la menor duda se sigue que corresponde al cuerpo y no a determinados individuos, instalarse como corporación y elegir funcionarios, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación que también deben fijar los concejales, puesto que la oración gramatical no tiene otro sujeto que pueda desempeñar esas funciones o compartirlas. En este caso, el antecedente de la elección del Personero Municipal de Ventaquemada, fue una convocatoria cerrada que hizo el Presidente del Concejo, que no fijaba fecha alguna para el evento, como enseñan los documentos que obran en el proceso. Así las cosas, la irregularidad observada en el trámite de citación para la elección del personero, alegada como causal de

nulidad, no se puede subestimar con la consideración de que la saneó la nota suscrita por el Presidente y el Secretario que dirigieron a los demás miembros, el 5 de enero de 2001, porque la actuación de la Corporación en reunión convocada con ese fin, encuentra justificación en la circunstancia de darle notoriedad a unas elecciones que revisten suma importancia para los habitantes del municipio.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 2250 de 29 de mayo de 1999, Sección

Quinta. NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Incumplimiento de término para elección no genera incompetencia / FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL - Incumplimiento de término de ley para hacerlo no genera posterior incompetencia / CONCEJO MUNICIPAL - Elección de funcionarios por fuera de término no genera nulidad / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL - Elección de funcionarios de concejo municipal Es cierto que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 manda elegir funcionarios municipales, a cargo de los Concejos, dentro de los primeros diez días del año; pero no es cierto, como se alcanzó a alegar ante el a quo, que no hacerlo podía afectar las elecciones que se hicieran después de ese término, porque la ley no modifica esa competencia en ningún caso, es decir que el incumplimiento de ese deber por parte de los concejos no los hace incompetentes para elegir mas tarde, sencillamente porque no existe otra corporación o entidad llamada a suplir esa función. Sobre el concepto de competencia rationae temporis, en casos como el planteado, el criterio acogido es el siguiente: “La falta de competencia temporalcomo cuando el órgano mismo tenía un plazo fijo de vida y actúa después de estar jurídicamente extinguido, que sería una incompetencia absoluta -, no debe confundirse con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, lo que afecta no a la competencia del órgano, sino mas propiamente a la investidura del titular, ni con aquellos en que se señala un plazo para resolver determinados procedimientos o asuntos, lo que es mas que una limitación temporal de la competencia, una medida para la negligencia administrativa, cuya infracción puede originar la responsabilidad de la Administración o del funcionario por los daños ocasionados por el retraso; pero que no implica que pasado ese plazo el titular del órgano pierda la competencia decisoria, ni que la resolución dictada fuera del tiempo establecido sea inválida, salvo que así lo impusiera la naturaleza del término o plazo ...” . Y también lo dijo esta Sala: “No siempre que se señala un plazo para resolver, está disponiéndose una limitación temporal, de manera que transcurrido ese plazo el órgano pierda la competencia y la decisión adoptada resulte inválida. Sin embargo, ello es así cuando expresamente así lo establezca o cuando lo determine la naturaleza del mismo plazo, ...”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de 2002.

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-0278-01(2851)

Actor: LUIS EDUARDO DUARTE MONTAÑA

Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE VENTAQUEMADA Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2001 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Luis Hernando Duarte Montaña, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad de la elección del señor Virgilio Farfán Rojas en el cargo de Personero Municipal de Ventaquemada, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2004, efectuada el 10 de enero de 2001. La demanda se basa en los siguientes hechos: - La convocatoria para la elección del Personero Municipal fue hecha por el Presidente y el Secretario de la Corporación, mediante oficio del 5 de enero de 2001. - El día 9 de enero no hubo sesión del Concejo Municipal de Ventaquemada por falta de quórum. - Al día siguiente el presidente del Concejo Municipal y el Secretario, citaron por oficio a la Corporación para efectuar la elección de personero, para las 6 p.m. del mismo día, fecha y hora en que efectivamente sesionó y eligió al demandado. - En esa forma no se cumplió lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 según el cual la fecha para la elección de personero municipal debe ser señalada por la corporación con una antelación de tres días, y en este caso no se hizo en la única sesión previa a la de la elección realizada el 2 de enero de 2001,

y fue el presidente de la corporación, junto con su secretario, en una decisión arbitraria y en un claro abuso de sus funciones, quienes decidieron convocar al Concejo para efectuar esa elección el 9 de enero de 2001 (folio 23). - La elección de personero se realizó el día 10 de enero de 2001, por nueva convocatoria hecha ese mismo día por el presidente y el secretario de la corporación, ante la imposibilidad de reunir al Concejo el día anterior; el demandado fue elegido con el voto afirmativo de 6 concejales, registrándose 4 votos negativos de concejales que dejaron expresa constancia del vicio de ilegalidad que afectaba la decisión tomada por la mayoría. - Los concejales que votaron positivamente violaron el Código Disciplinario, Art. 40-1, por haber desconocido los preceptos legales en la elección acusada, que por lo mismo debe ser anulada por la justicia administrativa. En escrito separado el demandante solicitó la suspensión provisional del acto demandado, la que fue negada por el Tribunal porque no encontró ostensible la trasgresión de la norma superior invocada. Contestación de la demanda El demandado, actuando por sí mismo, solicitó que se denegaran las peticiones de la demanda por carecer de fundamento legal y por ser inconsecuentes con el derecho sustantivo (folio 64). Arguye que la convocatoria para la elección de personero, suscrita por el Presidente y el Secretario del Concejo Municipal, de fecha 5 de enero de 2001, cumple a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, y como para la fecha prevista no se efectuó la sesión por falta de quórum, los

concejales reunidos acordaron realizarla al día siguiente. Ante los hechos así expuestos, manifiesta que, como lo ha afirmado esta Corporación1 para el caso de los contralores, también elegidos por el Concejo, sus inhabilidades y restricciones están fijadas taxativamente en la Constitución Política, y como lo ha dicho el Tribunal Administrativo de Boyacá2, no todas las informalidades de los actos administrativos acarrean su nulidad, sino solo las sustanciales, que son las orientadas a garantizar el respeto de los derechos e interés legítimos de los administrados. El concepto de la Procuraduría El Procurador 45 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá recomendó desestimar las pretensiones de la demanda, porque, si bien hubo irregularidad en el proceso de la elección demandada, al no haberse definido la fecha de realización en la primera sesión del Concejo, la convocatoria hecha por el Presidente y el Secretario de esa Corporación fue válida y ceñida al buen juicio, pues subsanó la omisión, evitando que se infringiera el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 que ordena hacer la elección dentro de los primeros 10 días del mes de enero. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las súplicas de la demanda porque consideró el acto de elección demandado ajustado a derecho así: 1 Cita la sentencia del 13 de octubre de 1995 de esta Sala, expediente 1424. 2 Fallo del 23 de mayo de 1995, Rad. 14851, confirmado por sentencia del 15 de septiembre de 1995 de esta Sala. - Entre la convocatoria realizada el 5 de enero y la elección, el 10 del

mismo mes, transcurrió un lapso de cinco días, superior al de tres señalado por la ley. - El Presidente y el Secretario del Concejo tenían facultad para hacer esa convocatoria, en su condición de miembros de la Mesa Directiva, encargada de velar por su funcionamiento. La impugnación El demandante censura la tesis del Tribunal que confiere al Presidente y al Secretario del Concejo Municipal facultad legal para fijar la fecha de elección del Personero, con base en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 y afirma que el acto demandado se expidió irregularmente porque la mera citación hecha por tales dignatarios el 5 de enero de 2001, no era suficiente para suplir la falta de señalamiento de fecha por parte de la corporación. La Mesa Directiva debió, ante esa omisión, convocarla para que señalara fecha con la antelación fijada en la ley, dice el apelante. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia del Tribunal. En su concepto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, porque la decisión de la Mesa Directiva de citar a todos los miembros del Concejo para efectuar la elección de personero, no contradice la norma aludida como violada, porque ésta no determinó quién debía hacer la convocatoria ni el procedimiento para la elección, aspectos que bien hubieran podido ser objeto del reglamento interno que no es objeto de consideración en este caso. En esas condiciones halla permitido que el presidente del Concejo efectuara la citación motu proprio, en asocio del Secretario, sin que el hecho

constituya un exceso en el ejercicio de sus funciones. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, por tratarse de una acción electoral contra un acto administrativo del Concejo Municipal de Ventaquemada; lo anterior de conformidad con los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A., y en consideración al presupuesto (folio 105). El acto acusado Se trata de la elección del señor Virgilio Farfán Rojas como Personero Municipal de Ventaquemada (Boyacá) para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2001 y el 29 de febrero de 2004, contenida en el acta de la sesión del 10 de enero de 2001 del Concejo Municipal. Sobre los argumentos de la impugnación La demandante reitera el cargo de ilegalidad del acto acusado por infracción del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, porque la fecha de elección no fue señalada por el Concejo Municipal, sino por su Presidente y Secretario, contrariando lo previsto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994.

La citada norma dispone: Elección de funcionarios. Los concejales se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier periodo de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

El Tribunal desestimó la acusación formulada por el demandante, pues

encontró natural que el Presidente y el Secretario de la Corporación contaran con la atribución de convocar para la elección de personero municipal, por formar parte de la mesa directiva, encargada de velar por su funcionamiento. La Sala está en desacuerdo con la decisión de primera instancia que comparte el Ministerio Público, porque del tenor literal y general del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, sin lugar a la menor duda se sigue que corresponde al cuerpo y no a determinados individuos, instalarse como corporación y elegir funcionarios, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación que también deben fijar los concejales, puesto que la oración gramatical no tiene otro sujeto que pueda desempeñar esas funciones o compartirlas. Además, es claro que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección3, el requisito de anunciar con tiempo fecha de elección de funcionarios, entre ellos el personero, es de carácter sustancial, pues tiene por objeto dar publicidad, transparencia, claridad y seguridad en el manejo de los asuntos oficiales de las comunidades municipales, ampliando de la mejor manera posible las aspiraciones a la administración, objetivo que por supuesto se logra con la abierta comunicación a los ciudadanos, la constancia en actas y la noticia por los medios autorizados (arts. 26 y 27 Ley 136 de 1994). En este caso, el antecedente de la elección del Personero Municipal de Ventaquemada, fue una convocatoria cerrada que hizo el Presidente del Concejo, que no fijaba fecha alguna para el evento, como enseñan los documentos que obran en el proceso. En efecto:

1°- Según el Acta No. 01 correspondiente a la sesión de instalación del Concejo Municipal del 2 de enero de 2001, a la cual asistieron los once concejales elegidos, no se señaló la fecha para la elección de personero municipal (folios 1 a 6). 2°- La convocatoria para esa elección fue hecha por el Presidente del Concejo Municipal, y firmada también por el Secretario, en comunicación del 5 de enero de 1001. Dice así textualmente (folio 17): 3 ? Sentencia del 29 de mayo de 1999, Sección Quinta, Exp. 2250. “Como quiera que en la sesión de instalación del Honorable Concejo, no se fijó fecha, ni hora para elección de personero, me permito convocarle para el próximo martes 09 de Enero de 2001 a las 4 P:M., con el propósito de surtir tal hecho de acuerdo con lo establecido por la Ley 136 en sus artículos 35 y 170”. 3°- El 9 de enero no se dio curso a la sesión convocada, por falta de quórum, por lo cual el Presidente la levantó y citó para el siguiente día, como consta en acta informal (folios 7 y 8). 4°- El 10 de enero de 2001 se lleva a cabo la elección del Personero Municipal, para lo cual se postula un solo candidato, escogido de entre cinco hojas de vida registradas, quien obtiene 6 de los 10 votos presentes (folio 12). Así las cosas, la irregularidad observada en el trámite de citación para la elección del personero, alegada como causal de nulidad, no se puede subestimar

con la consideración de que la saneó la nota suscrita por el Presidente y el Secretario que dirigieron a los demás miembros, el 5 de enero de 2001, porque la actuación de la Corporación en reunión convocada con ese fin, encuentra justificación en la circunstancia de darle notoriedad a unas elecciones que revisten suma importancia para los habitantes del municipio. Menos aún se puede desconocer el carácter sustancial del procedimiento legal infringido, que está instituido para proteger el derecho político fundamental de igualdad de los ciudadanos frente a la oportunidad de acceder a los cargos públicos. Es cierto que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 manda elegir funcionarios municipales, a cargo de los Concejos, dentro de los primeros diez días del año; pero no es cierto, como se alcanzó a alegar ante el a quo, que no hacerlo podía afectar las elecciones que se hicieran después de ese término, porque la ley no modifica esa competencia en ningún caso, es decir que el incumplimiento de ese deber por parte de los concejos no los hace incompetentes para elegir mas tarde, sencillamente porque no existe otra corporación o entidad llamada a suplir esa función. Sobre el concepto de competencia rationae temporis, en casos como el planteado, el criterio acogido es el siguiente: “La falta de competencia temporal - como cuando el órgano mismo tenía un plazo fijo de vida y actúa después de estar jurídicamente extinguido, que sería una incompetencia absoluta -, no debe confundirse con los supuestos de anticipación o prolongación de funciones públicas, lo que afecta no a la competencia del órgano, sino mas propiamente a la investidura del titular,

ni con aquellos en que se señala un plazo para resolver determinados procedimientos o asuntos, lo que es mas que una limitación temporal de la competencia, una medida para la negligencia administrativa, cuya infracción puede originar la responsabilidad de la Administración o del funcionario por los daños ocasionados por el retraso; pero que no implica que pasado ese plazo el titular del órgano pierda la competencia decisoria, ni que la resolución dictada fuera del tiempo establecido sea inválida, salvo que así lo impusiera la naturaleza del término o plazo ...” 4

Y también lo dijo esta Sala: “No siempre que se señala un plazo para resolver, está disponiéndose una limitación temporal, de manera que transcurrido ese plazo el órgano pierda la competencia y la decisión adoptada resulte inválida. Sin embargo, ello es así cuando expresamente así lo establezca o cuando lo determine la naturaleza del mismo plazo, ...”5

En consecuencia, por las razones expresadas, la petición de nulidad de la demanda está llamada a prosperar; por lo tanto se revocará la sentencia del Tribunal que la denegó y en su lugar se accederá a ella. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 19 de noviembre de 2001, y en su lugar declárase la nulidad de la elección del señor 4 Ramón Parada Vázquez, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid 1993. página 227.

5 Sentencia del 24 de julio de 1997, expediente 1570, Anales del Consejo de Estado, Tomo CLVI, Segunda Parte, página 1289. Virgilio Farfán Rojas, como Personero Municipal de Ventaquemada, para el periodo del 1° de marzo de 2001 al 29 de febrero de 2004, efectuada por el Concejo de esa localidad en su sesión del 10 de enero de 2001. Ejecutoriado el presente fallo, comuníquese al Presidente del Concejo Municipal de Ventaquemada, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA Ausente con excusa

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario