CE-15001-23-31-000-2001-11814-01(2141-08)-2010

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No es equiparable al de carrera / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se asemeja a los cargos de libre nombramiento y remoción / CARGOS DE CARRERA - Es procedente al nombramiento en provisionalidad / CARGOS EN PROVISIONALIDAD - No otorgan estabilidad relativa Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin superar el concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En tal evento, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de iguales formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2001-11814-01(2141-08)

Actor: NANCY LILIANA CELY TAVERA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARIA DE EDUCACION

DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES NANCY LILIANA CELY TAVERA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá, la nulidad de la Resolución No. 0907 de 17 de abril de 2001 suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá y por el Coordinador de Área de Recursos Humanos, por la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 en la Secretaría de Educación de Boyacá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se declare la nulidad del retiro hasta que se ordene su reintegro. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: La señora Nancy Liliana Cely Tavera prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 18 de mayo de 1998, a través de órdenes de prestación de servicios y posteriormente, mediante Decreto No. 03785 de 4 de noviembre de 1999, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15.

Por Decreto 0907 de 17 de abril de 2001 fue retirada del servicio, sin expresar motivación alguna. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 4°, 13, 23, 25, 29, 41, 48, 49, 53, 58, 125, 209 de la Constitución Política, Ley 200 de 1995 y la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Como concepto de violación de las normas invocadas como violadas, expresa que el Departamento de Boyacá vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues aunque por regla general los actos que dan por terminado un nombramiento en provisionalidad no requieren de motivación, lo cierto es que existen algunos factores establecidos en la misma ley o reglamento, que restringen esta interpretación. Es por ello que pese a que la actora no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, la administración debió haber motivado el acto por el cual dispuso su retiro, de lo contrario, nos encontramos frente a las causales de desviación de poder y expedición irregular. Agrega que la desvinculación solamente podía presentarse por una investigación disciplinaria o porque se convocara a concurso para acceder al empleo de manera definitiva, teniendo en cuenta además que la Ley 443 de 1998 permite la vinculación de servidores en provisionalidad hasta tanto se provea el cargo por el sistema de concurso, lo cual no ocurrió en este caso. Finalmente indica que el acto es ilegal, por violación de la Ley 115 de 1994, puesto que el nominador es el Gobernador, función que es indelegable.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen: El hecho de que la actora estuviera desempeñado un cargo de carrera al momento de darse por terminado su nombramiento en provisionalidad, en un empleo al cual no accedió mediante el sistema especial de méritos, no le otorgaba por sí mismo fuero alguno de estabilidad, que impidiera a la administración ejercer la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, hasta que el cargo fuera provisto en virtud de un concurso. En relación con la motivación de los actos expedidos con fundamento en la facultad discrecional, señaló que teniendo en cuenta que se presumen dictados en aras del buen servicio, no es requisito que expresen las razones de la decisión. Respecto de la desviación de poder, consideró que del examen de las hojas de vida aportadas al plenario, tanto de la demandante como de la persona que la reemplazó, concluyó que ésta última acredita mayor preparación académica y experiencia laboral a la que demuestra Nancy Liliana Cely Tavera. Asimismo estima que el buen desempeño y la eficiencia en el desarrollo de la labor, no son obstáculo para el ejercicio de la facultad discrecional, ni por sí mismos desvirtúan la presunción de legalidad. En relación con el desconocimiento de la Ley 115 de 1994, en razón a que el Gobernador delegó una función indelegable, consideró que dicha norma señala criterios generales que regulan el servicio de educación, y “en nada soporta

jurídicamente los argumentos de ilegalidad del acto administrativo.” LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: Insiste en que si bien es cierto que la actora no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, lo cierto es que desempeñaba un cargo en provisionalidad, en el cual permaneció ejerciendo las funciones propias del mismo hasta su retiro, situación especial por la cual la administración debía expresar los motivos legales adicionales a los del buen servicio, que se suponen para esta clase de actuaciones. Para resolver, se CONSIDERA NANCY LILIANA CELY TAVERA solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0907 de 17 de abril de 2001, suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá y por el Coordinador del Área de Recursos Humanos, por la cual se terminó su nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 en la Secretaría de Educación de Boyacá. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al ejercer la facultad discrecional, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a los nombramientos provisionales y la forma de su retiro, como lo afirma la demandante. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 125 de la Constitución Política dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los

demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Decreto 2400 de 1968 prevé: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. El artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que literalmente establece: “Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional

que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. … Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998 señala que: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.” Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin superar el concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo. En tal evento, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo, el retiro no puede estar revestido de iguales formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la

normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso. Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es una forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Del caso concreto Mediante Resolución No. 3785 de 4 de noviembre de 1999, la señora NANCY LILIANA CELY TAVERA fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 15 en la Secretaría de Educación de Boyacá (Folio 4). Por Resolución No. 0907 de 17 de abril de 2001 en ejercicio de la facultad discrecional, el Secretario de Educación de Boyacá dispuso su retiro, decisión que le fue informada a la actora por oficio No. 1068 de 18 de abril de 2001. De conformidad con la nomenclatura y clasificación establecida por el Decreto

1569 de 1998, el cargo de Auxiliar Administrativo 550 pertenece al nivel administrativo, y es de carrera administrativa (art. 13). De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que la actora desempeñaba un empleo de carrera administrativa al cual no accedió por concurso público, caso en el cual su vinculación tenía el carácter de provisional. Establecido lo anterior y teniendo en cuenta que, como se dijo, es procedente el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la discrecionalidad, razón por la cual no prospera el cargo formulado por la parte actora. De otra parte, afirma la demandante que el fin de la expedición del acto no fue el mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta que ni siquiera se tiene certeza de quién la reemplazó, sin embargo, allega a folios 53 y siguientes, documentación correspondiente a la hoja de vida de la señora Bertha Molina Sáchica quien ocupó el cargo (folio 53), y demuestra además de la experiencia laboral, los siguientes títulos:  Técnico en Programación y Análisis de Sistemas (Fl. 75)  Bachiller (Fl.76)  Cursos de formación en informática en el SENA (Fl. 78)  Mecanógrafa (Fl. 81)  Curso de Principios Básicos para la Organización de Archivos de Gestión. (Fl. 83)  Seminario en Valoración Positiva (Fl. 84) Por su parte la actora acredita los siguientes:

 Seminario en Actualización Carrera Administrativa Ley 443/98, Control Interno y cultura Organizacional (Fl.127).  Bachiller (Fl. 128) De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se concluye que la servidora que nombraron en reemplazo de la actora, demuestra mejores condiciones en cuanto a preparación académica se refiere, que las acreditadas por la demandante, razón suficiente para concluir que en el presente no se configuró la desviación de poder como lo sugiere la actora. En relación con el particular se dirá que para demostrar la desviación de poder, es necesario probar que la administración actuó con fines distintos al buen servicio. En esas condiciones la actora no demostró que los motivos para la expedición del acto de retiro hayan sido contrarios al interés general o al buen servicio, de modo tal que lleven a la Sala a concluir el ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que ejerció el Gobernador de Boyacá, pues revisados los medios de prueba, no encuentra la Sala probado ningún hecho indicador que permita establecer que el nominador ejerció la facultad discrecional con fines distintos a los señalados en las normas. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Reconócese personería a la doctora Milena Isabel Quintero Corredor como apoderada de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 196 del expediente. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.