CE-15001-23-31-000-2001-2684-01(5039-02)-2003

CONCILIACION PREJUDICIAL - Solicitud de Aprobación Improbada / HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA ESE / INTERLOCUTORIOS / PRIMA TÉCNICA Se trata de establecer si el auto que improbó la conciliación prejudicial a que se refiere esta acción se ajusta o no a derecho. Conforme a los anteriores planteamientos es claro que la prima técnica reconocida para las entidades territoriales carece en relación con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, cuya aplicación se solicita, de soporte legal para su reconocimiento, por ello, la conciliación extrajudicial pactada entre el demandante y el Hospital, no puede ser aprobada. En lo que se refiere a la presunta legalización por el Decreto 1724 de 1997 de la prima técnica para los empleados territoriales, cabe señalar que tal preceptiva no fue el sustento del acto administrativo y por ende no fue objeto de discusión en vía gubernativa razón por la cual resulta inaplicable al presente caso. En conclusión, la conciliación en los términos propuestos, de conformidad con el inciso 3° del articulo 73 de la ley 446 de 1998, no puede aprobarse pues resultaría violatoria de la ley por fundamentarse en una norma declarada nula y no puede darse aplicación al Decreto 1724 de 1997 porque no se tuvo como fundamento de lo actos conciliados.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sentencia de 19 de marzo de 1998; Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp.: 11955, M.P.: Dr. Silvio Escudero Castro Consejo de Estado, Sentencia de 19 de marzo de 1998; Sentencia del 12 de

agosto de 2002, Exp.: S-417, M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C. quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-2684-01(5039-02)

Actor: OSWALDO MARDOQUEO RIVERA CORREDOR Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 19 de junio de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó la aprobación de la conciliación prejudicial realizada entre OSWALDO MARDOQUEO RIVERA CORREDOR y el Hospital Regional de Duitama.

La solicitud de conciliación Prejudicial. OSWALDO MARDOQUEO RIVERA CORREDOR el 12 de octubre de 2001, presentó a la Procuraduría Judicial 45 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitud de conciliación prejudicial administrativa en los términos previstos en las Leyes 23 de 1991 y 640 de 2001 (folio2). Como fundamentos fácticos de la solicitud de conciliación señalo: Mediante Resolución No. 499 del 29 de agosto de 1995, el Hospital Regional de Duitama, Empresa Social del Estado, otorgó y reconoció una prima técnica al demandante. La prima técnica le fue pagada hasta el mes de agosto de 1998,

cuando se suspendió su pago, el que fue reanudado en el mes de enero de 1999 y se suspendió definitivamente desde el mes de mayo de 1999. Esta Corporación revocó la admisión de la demanda interpuesta por la entidad demandada contra la resolución que otorgó la prima técnica, Y en su lugar la rechazó por caducidad de la acción. El Hospital Regional de Duitama ha reconocido la deuda y sugirió el trámite conciliatorio para formalizar su pago. Con el fin de obtener el pago de las citadas obligaciones OSWALDO MARDOQUEO RIVERA CORREDOR, mediante apoderado, elevó derecho de petición el 21 de junio de 2001 (folio 5). El Gerente del Hospital Regional de Duitama manifestó que dicho pago no es procedente porque se trata de cifras no presupuestadas en esta vigencia fiscal y sobre las cuales no se hizo reserva en años anteriores, por lo cual, es imposible su pago de forma directa, por ello, sugiere acudir al trámite conciliatorio.

La conciliación: El 19 de octubre de 2001, la Procuraduría 45 Judicial, Asuntos Administrativos dio trámite a la solicitud, de conformidad con lo preceptuado las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2511 de 1998 y señaló el 8 de noviembre de 2001, a las 2:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia.

En la diligencia el Hospital Regional de Duitama ofreció reconocer y pagar a favor del petente la suma de $19.872.268, la que se cancelaría

en dos contados el primero, que corresponde al 70% de lo conciliado, dentro de los noventa (90) días siguientes a la aprobación del acuerdo conciliatorio y el 30% restante el 30 de abril de 2003 En caso de incumplimiento del pago en los plazos señalados se pagarán intereses comerciales hasta la realización del pago. El Procurador ordenó la remisión de las diligencias al Tribunal Administrativo de Boyacá. (folio 19) El auto recurrido. El Tribunal, por auto del 19 de junio de 2002, improbó la conciliación suscrita entre las partes. Señaló que es evidente la ilegalidad de la conciliación porque la norma que hizo extensivo el reconocimiento de la pirma técnica para las entidades territoriales fue anulada mediante sentencia del 17 de septiembre de 1991, proferida por esta Corporación en sentencia del 19 de marzo de 1998, Consejero Ponente Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, por ello carece de sustento legal su reconocimiento y pago. El recurso de apelación. OSWALDO MARDOQUEO RIVERA CORREDOR, por conducto de su apoderado, apeló la decisión del a quo, con los siguientes argumentos: Hace algo más de dos años a los hospitales de Boyacá se les rechazaron por caducidad las demandas de nulidad contra las resoluciones que habían reconocido la prima técnica a los médicos, por cuanto esta Corporación llegó a la conclusión de que en verdad ellas pretendían un restablecimiento del derecho (acción de lesividad). Pero, inexplicablemente y sin que mediara orden judicial, los hospitales

suspendieron el pago de la prestación. Por lo anterior se solicitó la conciliación, que se hizo con base en que el decreto 1724 de 1997, que no ha sido demandado ni ha desaparecido de la vida jurídica, con fundamento en la ley 4ª de 1992, ratifica la existencia del pago de la prima técnica tanto en el orden nacional como en el territorial. La vigencia de la norma señalada permite establecer con toda claridad que el presupuesto de la inconstitucionalidad como fundamento para improbar la conciliación no está dado ya que la prima técnica existe en el orden territorial y si bien eventualmente desapareció la facultad del gobernador para adoptar su mecanismo, el Gobierno Nacional, a la luz de la ley 04 de 1992, en desarrollo de claros principios constitucionales, como ley marco y no como facultad transitoria, permite su conformación en el orden territorial y su ratificación, para quienes la tenían a la fecha de su expedición como es el caso del solicitante, es decir, el acto de reconocimiento quedó ratificado con este decreto y no ha desaparecido, como lo pretende establecer el Tribunal. Para resolver, SE CONSIDERA: Se trata de establecer si el auto que improbó la conciliación prejudicial a que se refiere esta acción se ajusta o no a derecho. De conformidad con el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la ley 446 de 1998, podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de

lo contencioso administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. El artículo 60 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998, prevé la posibilidad de que antes de intentar cualquiera de las acciones señaladas precedentemente, las partes de manera individual o conjunta puedan formular solicitud de conciliación prejudicial al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de ellas; señala los requisitos de dicha solicitud e indica que la misma suspende el término de caducidad desde su recibo en el Despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. En tratándose de materias contencioso administrativas, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la Ley establece exigencias especiales que debe tener en cuenta el Juez al decidir sobre su aprobación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, le corresponde al Juez impartir aprobación al acuerdo conciliatorio en los siguientes casos: a.) Cuando los hechos que sirven de fundamento a aquel se encuentren debidamente acreditados con las pruebas necesarias que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado. b.) Cuando lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público. c.) Cuando el acuerdo no sea violatorio de la Ley . El artículo 71 Ibídem, modificatorio del artículo 62 de la Ley 23 de 1991, autoriza la conciliación sobre los efectos patrimoniales de un acto

administrativo de carácter particular si se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A, esto es: 1º) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2º) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3º) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Para resolver se tienen en cuenta los siguientes aspectos relevantes: El artículo 13 del decreto reglamentario 2164 del 17 de septiembre de 1991 establecía: “OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades especiíficas y la política de personal que se fije para cada entidad.” Esta Sección, en Sentencia de 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad de la norma transcrita, artículo 13 del decreto reglamentario 2164 de 1991, en lo pertinente, por lo siguiente: “Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y

exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. /.../ Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.1 La Sala Plena de esta Corporación en Sentencia de 19 de marzo de 1998 al resolver la aplicación en un caso concreto de la prima técnica, para los empleados territoriales, negó el derecho al resolver un recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el fallo proferido por la Sección Segunda, en donde, señaló: “Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en afirmar que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del

titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos. Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél. Se advierte que en el proveído recurrido se reconoció a la demandante la prima técnica en virtud del Decreto Departamental 324 del 20 de marzo de 1991 en 1 Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp.: 11955, M.P.: Dr. Silvio Escudero Castro. monto equivalente al 50% del salario mensual, acto en el cual no se menciona soporte legal alguno. El Departamento del Tolima negó el pago a partir del 1 de enero de 1996 ( Oficio Número 1788 del 7 de noviembre de 1997), con fundamento en la derogatoria de esa prestación social dispuesta en la Ordenanza No.088 de 13 de diciembre de 1995. Como se observa el eje central del presunto derecho es la prima técnica y como quiera que se trata de una prestación otorgada a un servidor público, su regulación involucra necesariamente disposiciones de derecho público. En estas condiciones y por tratarse de un asunto laboral, la aplicación de la garantía otorgada por el artículo 58 de la Constitución Nacional tiene connotaciones particulares, pues sólo es posible el reconocimiento de derechos

adquiridos cuando se ha producido su consolidación durante el vínculo laboral, vale decir cuando se han radicado definitivamente en cabeza de su titular o ingresado a su patrimonio con arreglo a la ley, de tal manera que mientras esto no suceda, la autoridad competente puede modificar dicho régimen, como en el caso presente. Bastan las anteriores consideraciones para dar prosperidad al cargo por violación del artículo 58 de la Constitución Nacional en referencia con el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) ibídem. Por lo expuesto se infirmará la sentencia recurrida y se dictará la de reemplazo para lo cual se examinarán los cargos formulados en la demanda. SENTENCIA DE REEMPLAZO /.../ La Sala observa que en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No.088 de 1995 se dispuso la derogatoria de todas las normas relativas a gastos de representación, primas técnicas y salarios mensuales y se dejan a salvo “las regulaciones contempladas en la presente Ordenanza”. Para resolver se advierte que en materia laboral en principio, no es dable alegar derechos adquiridos ni la intangibilidad del régimen legal que los sustenta, como lo hace la actora, cuando su adquisición carece de justo título, como ocurre en el presente caso, por cuanto la ordenanza es derogatoria del fundamento anterior y así el pago perdió su sustento por lo cual la demandada actuó conforme a lo dispuesto por la Asamblea Departamental, razones expuestas en el oficio que se demanda. De otro lado, la prima técnica a que se refiere la citada Ordenanza 088 no incluye la asignada mediante el Decreto Departamental 735 de 1990, sino que ella crea una nueva.

Precisa la Sala que el reconocimiento efectuado en la sentencia suplicada se produjo con posterioridad al fallo que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 (Sent. 19 - III - 98, Exp. 11955, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro), por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el Decreto Ley 1661 del mismo año, anulación fundada en que éste se refería al nivel nacional y aquél lo extendió al territorial.

El texto anulado rezaba: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Así las cosas, al ser declarada la nulidad de la norma se evidencia que esta Corporación ha reconocido que el otorgamiento de la prima técnica comprende única y exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden nacional y que en cuanto a las territoriales y sus entes descentralizados se aprecia que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, lo que a las claras indica que no existe el justo título del alegado derecho adquirido y por ende no puede reconocerse su vigencia, como ocurrió en el fallo cuestionado, pues tal prestación en el orden territorial no causa derechos que se dispongan con

desconocimiento de la Constitución y de la ley. Violación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Se argumenta en la demanda que la Constitución en el artículo citado, prohibió la desmejora de los derechos de los trabajadores y que según la Corte Constitucional éstos se refieren a los derechos adquiridos. En el recurso de apelación se alude a tales derechos adquiridos por actos de carácter particular y concreto, y a la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones de los trabajadores. En relación con este cargo la Sala advierte, que la demandante no sufrió desmejora salarial pues la mencionada ordenanza dispuso en el artículo 1º como asignación mensual, la sumatoria de la remuneración básica de cada empleado más la prima técnica otorgada por los Decretos Extraordinarios 735 de 1990 y 282 de 1994. Por estas razones no prospera el cargo.”2 Conforme a los anteriores planteamientos es claro que la prima técnica reconocida para las entidades territoriales carece en relación con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, cuya aplicación se solicita, de soporte legal para su reconocimiento, por ello, la conciliación extrajudicial pactada entre el demandante y el Hospital, no puede ser aprobada. En lo que se refiere a la presunta legalización por el Decreto 1724 de 1997 de la prima técnica para los empleados territoriales, cabe señalar que tal preceptiva no fue el sustento del acto administrativo y por ende no fue objeto de discusión en vía gubernativa razón por la cual resulta inaplicable al presente caso. 2 Sentencia del 12 de agosto de 2002, Exp.: S-417, M.P. Dr. Germán

Rodríguez Villamizar. En conclusión, la conciliación en los términos propuestos, de conformidad con el inciso 3° del articulo 73 de la ley 446 de 1998, no puede aprobarse pues resultaría violatoria de la ley por fundamentarse en una norma declarada nula y no puede darse aplicación al Decreto 1724 de 1997 porque no se tuvo como fundamento de lo actos conciliados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: Confírmase el auto del 19 de junio de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que improbó la conciliación total acordada entre el ciudadano JOSE MANUEL HERNANDEZ BARRERA y el Hospital Regional de Duitama E.S.E.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA

FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO

PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS Secretaria gra.