CE-15001-23-31-000-2001-2690-01(5037-02)-2003

PRIMA TECNICA - Improbada conciliación extrajudicial por resultar lesiva para el patrimonio público. El reconocimiento de este derecho carecía de fundamento jurídico. Este derecho cobija a servidores del orden nacional y no a los del nivel territorial / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL - Improbada con respecto a una prima técnica El asunto se contrae a establecer si la conciliación extrajudicial celebrada entre el actor y la Empresa Social del Estado, Hospital Regional de Duitama, E.S.E., debió haber sido aprobada por el a quo. Para la Sala resulta indiscutible que la conciliación extrajudicial pactada entre el demandante y el Hospital Regional de Duitama, no puede ser aprobada, toda vez que la parte actora pretende el pago de la prima técnica de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998 y de mayo de 1999 hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, sin tener en cuenta que con la declaratoria de nulidad del artículo 13 del decreto reglamentario 2164 1991, dicho reconocimiento no tiene en la actualidad sustento legal alguno en el cual pueda fundamentarse su pago, pues el Decreto N° 000710 del 2 de junio de 1995, a través del cual el Gobierno departamental había acordado con el personal médico el otorgamiento de dicha prestación social, dejó de existir también, con la citada nulidad del artículo 13 del decreto 2164 de 1991. Así las cosas, al no tener la prima técnica que había venido siendo pagada a los médicos especialistas que laboraban para el hospital Regional de Duitama, un justo título y porque dicho reconocimiento solamente puede ser otorgado a los empleados de las entidades descentralizadas del orden

nacional, según la sentencia antes transcrita, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el acuerdo conciliatorio pactado entre las partes resulta lesivo para el patrimonio público. Es del caso anotar además, que de conformidad con el inciso 3° del artículo 73 de la ley 446 de 1998, no puede aprobarse la conciliación, pues resultaría violatoria por fundamentarse en una norma declarada nula. En este orden de ideas, la Sala confirmará la providencia recurrida que improbó la conciliación extrajudicial suscrita por el demandante y el Hospital Regional de Duitama.

NOTA DE RELATORIA: 1o. Menciona la sentencia de marzo 19 de 1998, Exp. 11955, Ponente: Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y la sentencia de Sala Plena de agosto 12 de 2002 que desató el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el fallo proferido por la Sección Segunda. 2o. Esta providencia fue proferida por todos los integrantes de la Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-2690-01(5037-02)

Actor: JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ ARCHILA

Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA E.S.E.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del

señor Jorge Eliécer Sánchez Archila contra la providencia del 19 de junio de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se improbó el acuerdo conciliatorio suscrito entre el mencionado señor y la Empresa Social del Estado, Hospital Regional de Duitama, E.S.E. Dijo el a quo que no existe duda sobre la ilegalidad de la conciliación, ya que la norma que hacía extensivo el reconocimiento de la prima técnica para las entidades territoriales, de los niveles central y descentralizado, fue anulada por la Sección Segunda de esta Corporación el 19 de marzo de 1998; y que por carecer la prima técnica de sustento legal para su reconocimiento y pago, no puede aprobarse el mencionado acuerdo conciliatorio. A P E L A C I Ó N Inconforme con la providencia proferida por el a quo, el apoderado del demandante la recurre en tiempo. Manifiesta que hace más de dos años los hospitales de Boyacá, incluido el de Duitama, presentaron demandas haciendo uso de la acción de nulidad, respecto de las cuales el a quo impartió el trámite de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y decretando luego la suspensión provisional de los actos acusados; que posteriormente el Consejo de Estado revocó las providencias apeladas y rechazó las demandas por caducidad de la acción; y que después, inexplicablemente, los hospitales sin que mediara orden judicial en firme, interrumpieron el pago de la citada prima técnica, y por ello el actor, solicitó conciliación como mecanismo para definir el pago y el restablecimiento de la citada prestación

social. Trae a colación, el escrito que sustentó la apelación respecto de la providencia que rechazó la demanda por caducidad de la acción, del cual extrae que el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 300 y 313 ibidem, también tiene como alcance, delegar a los entes colegiados territoriales la capacidad de reglamentar lo relacionado con el régimen prestacional de sus empleados; que por dicha norma rectora fue expedida la ley marco 4 de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales; que las razones para declarar nulo el artículo 13 del decreto 2164 de 1991, obedecían a que para dicha época, el Gobierno no contaba con facultades propias para el desarrollo del régimen salarial y prestacional de los servidores del orden territorial, ya que la ley 60 de 1990, que soportaba la regulación de las normas allí expedidas, no tenían dicho alcance; y que por ende no puede decirse que las primas técnicas perdieron su vigencia, sino que se encuentra frente a unos derechos salariales consolidados y ratificados por una norma posterior. Precisa que los criterios antes expuestos, continúan vigentes, básicamente, porque el decreto 1724 de 1997 fue expedido bajo el marco de la ley 4ª de

1992; que además el decreto 2164 fue promulgado pocos días después de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991; que hasta la fecha el citado decreto 1724, no ha sido demandado ni ha desaparecido del mundo jurídico; que en dicha preceptiva, el Gobierno, con fundamentos en principios constitucionales demarcados en la ley 4ª de 1992, aprobó las primas técnicas vigentes a la fecha y los niveles existentes en el orden nacional y territorial; que por ende, puede establecerse con claridad que el presupuesto del decaimiento como fundamento para improbar el acuerdo conciliatorio, no se presenta; y que por tal razón, debe imprimirse la aprobación de la conciliación suscrita. Para resolver, SE CONSIDERA: El asunto se contrae a establecer si la conciliación extrajudicial celebrada entre el señor Jorge Eliécer Sánchez Archila y la Empresa Social del Estado, Hospital Regional de Duitama, E.S.E., debió haber sido aprobada por el a quo. El señor Jorge Eliécer Sánchez Archila, a través de apoderado solicitó conciliación extrajudicial al Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para que le fuera pagada la prima técnica de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, y mayo de 1999 hasta la fecha en que fue presentada la solicitud de conciliación. Mediante resolución N° 493 del 29 de agosto de 1995, el Director del Hospital del II Nivel, Regional de Duitama, en uso de las facultades legales y en especial de los decretos ley 1661 y reglamentario 2164 de 1991 y del decreto 710

de 1995, otorgó al actor prima técnica equivalente al 50% del salario básico mensual, por cumplir los requisitos exigidos en las disposiciones mencionadas. El artículo 13 del decreto reglamentario 2164 del 17 de septiembre de 1991, rezaba: “OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.” La Sección Segunda de esta Corporación, por proveído del 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad del artículo 13 del decreto reglamentario 2164 de 1991, algunos apartes de dicha providencia consagran lo siguiente: “Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. ... Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de

1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”.1 1 Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp.: 11955, M.P.: Dr. Silvio Escudero Castro. A su vez la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 12 de agosto de 2002, que desató el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el fallo proferido por la Sección Segunda, consideró: “Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en afirmar que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquéllos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos. Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el

concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél. Se advierte que en el proveído recurrido se reconoció a la demandante la prima técnica en virtud del Decreto Departamental 324 del 20 de marzo de 1991 en monto equivalente al 50% del salario mensual, acto en el cual no se menciona soporte legal alguno. El Departamento del Tolima negó el pago a partir del 1 de enero de 1996 ( Oficio Número 1788 del 7 de noviembre de 1997), con fundamento en la derogatoria de esa prestación social dispuesta en la Ordenanza No.088 de 13 de diciembre de 1995. Como se observa el eje central del presunto derecho es la prima técnica y como quiera que se trata de una prestación otorgada a un servidor público, su regulación involucra necesariamente disposiciones de derecho público. En estas condiciones y por tratarse de un asunto laboral, la aplicación de la garantía otorgada por el artículo 58 de la Constitución Nacional tiene connotaciones particulares, pues sólo es posible el reconocimiento de derechos adquiridos cuando se ha producido su consolidación durante el vínculo laboral, vale decir cuando se han radicado definitivamente en cabeza de su titular o ingresado a su patrimonio con arreglo a la ley, de tal manera que mientras esto no suceda, la autoridad

competente puede modificar dicho régimen, como en el caso presente. Bastan las anteriores consideraciones para dar prosperidad al cargo por violación del artículo 58 de la Constitución Nacional en referencia con el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) ibídem. Por lo expuesto se infirmará la sentencia recurrida y se dictará la de reemplazo para lo cual se examinarán los cargos formulados en la demanda.

SENTENCIA DE REEMPLAZO

... La Sala observa que en el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ordenanza No.088 de 1995 se dispuso la derogatoria de todas las normas relativas a gastos de representación, primas técnicas y salarios mensuales y se dejan a salvo “las regulaciones contempladas en la presente Ordenanza”. Para resolver se advierte que en materia laboral en principio, no es dable alegar derechos adquiridos ni la intangibilidad del régimen legal que los sustenta, como lo hace la actora, cuando su adquisición carece de justo título, como ocurre en el presente caso, por cuanto la ordenanza es derogatoria del fundamento anterior y así el pago perdió su sustento por lo cual la demandada actuó conforme a lo dispuesto por la Asamblea Departamental, razones expuestas en el oficio que se demanda. De otro lado, la prima técnica a que se refiere la citada Ordenanza 088 no incluye la asignada mediante el Decreto Departamental 735 de 1990, sino que ella crea una nueva. Precisa la Sala que el reconocimiento efectuado en la sentencia suplicada se produjo con posterioridad al fallo que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 (Sent. 19 - III98, Exp. 11955, C.P. Dr. Silvio Escudero Castro), por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el Decreto Ley 1661 del mismo año, anulación fundada en que éste se refería al nivel nacional y aquél lo extendió al territorial.

El texto anulado rezaba: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Así las cosas, al ser declarada la nulidad de la norma se evidencia que esta Corporación ha reconocido que el otorgamiento de la prima técnica comprende única y exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden nacional y que en cuanto a las territoriales y sus entes descentralizados se aprecia que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, lo que a las claras indica que no existe el justo título del alegado derecho adquirido y por ende no puede reconocerse su vigencia, como ocurrió en el fallo cuestionado, pues tal prestación en el orden territorial no causa derechos que se dispongan con desconocimiento de la Constitución y de la ley.

Violación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Se argumenta en la demanda que la Constitución en el artículo citado, prohibió la desmejora de los derechos de los trabajadores y

que según la Corte Constitucional éstos se refieren a los derechos adquiridos. En el recurso de apelación se alude a tales derechos adquiridos por actos de carácter particular y concreto, y a la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones de los trabajadores. En relación con este cargo la Sala advierte, que la demandante no sufrió desmejora salarial pues la mencionada ordenanza dispuso en el artículo 1º como asignación mensual, la sumatoria de la remuneración básica de cada empleado más la prima técnica otorgada por los Decretos Extraordinarios 735 de 1990 y 282 de 1994. Por estas razones no prospera el cargo.”2 Del anterior recuento, para la Sala resulta indiscutible que la conciliación extrajudicial pactada entre el demandante y el Hospital Regional de Duitama, no puede ser aprobada, toda vez que la parte actora pretende el pago de la prima técnica de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998 y de mayo de 1999 hasta la fecha de presentación de la solicitud de conciliación, sin tener en cuenta que con la declaratoria de nulidad del artículo 13 del decreto reglamentario 2164 1991, dicho reconocimiento no tiene en la actualidad sustento legal alguno en el cual pueda fundamentarse su pago, pues el Decreto N° 000710 del 2 de junio de 1995, a través del cual el Gobierno departamental había acordado con el personal médico el otorgamiento de dicha prestación social, dejó de existir también, con la citada nulidad del artículo 13 del decreto 2164 de 1991. Así las cosas, al no tener la prima técnica que había venido siendo pagada a los médicos especialistas que laboraban para el hospital Regional de

Duitama, un justo título y porque dicho reconocimiento solamente puede ser otorgado a los empleados de las entidades descentralizadas del orden nacional, según la sentencia antes transcrita, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el acuerdo conciliatorio pactado entre las partes resulta lesivo para el patrimonio público. 2 Sentencia del 12 de agosto de 2002, Exp.: S-417, M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Y al desaparecer del mundo jurídico el fundamento legal del decreto departamental 0710 de 1995 que creó la prima técnica para los médicos generales y especialistas que prestaban sus servicios en las entidades hospitalarias del Departamento de Boyacá, este ordenamiento a la luz del artículo 66 del C.C.A., perdió totalmente su fuerza ejecutoria, razón por la cual el Director del Hospital Regional de Duitama, carecía de facultad o de capacidad para llevar a cabo reconocimiento de prima técnica al médico Jorge Eliécer Sánchez Archila. Es del caso anotar además, que de conformidad con el inciso 3° del artículo 73 de la ley 446 de 1998, no puede aprobarse la conciliación, pues resultaría violatoria por fundamentarse en una norma declarada nula. De otra parte es necesario precisar, que debido a que el artículo 65 de la ley 446 de 1998, prevé que son conciliables los asuntos susceptibles de transacción, de esa manera tan solo serían conciliables los derechos que tienen existencia de acuerdo con el artículo 2470 del Código Civil en concordancia con el artículo 2475 ibidem, luego no es válida la conciliación que verse sobre derechos inexistentes, lo que acontece en el sub judice.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la providencia recurrida que improbó la conciliación extrajudicial suscrita por el demandante y el Hospital Regional de Duitama. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: CONFÍRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que improbó el acuerdo conciliatorio suscrito entre el señor Jorge Eliécer Sánchez Archila y el Hospital Regional de Duitama. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria