CE-15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09)-2010

REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES - Recuento normativo / NORMATIVIDAD APLICABLE A EMPLEADOS OFICIALES - Regulación / NORMA DEROGADA - No es aplicable al docente oficial / PENSION DE JUBILACION DOCENTE - Normatividad aplicable / DOCENTE - No goza de un régimen especial de pensiones La normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo: i) los beneficiarios del régimen de transición, ii) quienes trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que determine expresamente la Ley, y iii) quienes disfruten de un régimen pensional especial. Lo anterior significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial y los inmersos dentro de su régimen de transición, derogó tanto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como la Ley 6ª de

1945. Es necesario señalar entonces, que las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª

de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos. Debe la Sala precisar, que no es viable el argumento de la parte actora, en cuanto a la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO LEY 2277 DE 1979 / DECRETO 224 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00081-01(1311-09)

Actor: DAVID MOLANO BOLIVAR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), que denegó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor David Molano Bolívar contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de obtener el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal la nulidad de la Resolución No. 1682 del 19 de noviembre de 2001, expedida por la Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Boyacá, por medio de la cual se le negó el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de

1985. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante a partir del momento en que cumplió 50 años de edad y 20 de servicios, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año laborado. Por último, demanda el pago de la indexación e intereses de mora sobre las sumas adeudadas, el cumplimiento de la sentencia condenatoria en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A., y también, la respectiva condena en costas procesales.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos citados como fundamento de las pretensiones, se resumen en lo siguiente: El señor David Molano Bolívar al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios al Estado en el ramo de la docencia oficial, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, anexando los documentos necesarios para tal efecto.

Su petición fue resuelta negativamente el 19 de noviembre de 2001 mediante la Resolución ahora demandada, en donde se afirmó que el demandante, no cumplía con el tiempo de servicios necesario para que le sea aplicado el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, razón por la que su derecho pensional se regía por las disposiciones que en materia pensional se contienen en ella, que otorgan el derecho con 55 años de edad y 20 de servicios. Afirma, que el demandante como docente nacionalizado con

anterioridad al 31 de diciembre de 1989, goza de un régimen especial de pensiones consagrado en la Ley 91 de 1989, según el cual mantendría el régimen prestacional del que venían gozando en cada Entidad Territorial con anterioridad a tal fecha, contenido en la Ley 6ª de 1945 y sus Decretos reglamentarios, en el que se dispone la consolidación del derecho pensional con 50 años de edad y 20 de servicios, razón por la que debe accederse al derecho pretendido. Según la parte actora, con el acto acusado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio violó los siguientes artículos: 2°, 48 y 58 de la Constitución Política; y las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985 y 91 de 1989.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada (fl. 17), la Entidad demandada acudió oportunamente a dar contestación al libelo demandatorio y solicitó la negativa frente a las pretensiones incoadas (fl. 25).

Apoya su defensa en la inaplicabilidad de la normatividad invocada por el actor como sustento de sus pretensiones, en tanto el régimen prestacional que en realidad rige su derecho es el contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como quiera que no se encuentra amparado por ningún régimen especial que lo excluya de sus efectos y tampoco por el régimen de transición en ella consagrado, pues a la fecha de su entrada en vigencia, el docente no contaba con el tiempo de servicios necesario para su aplicación, por ende, estima ajustado a la

legalidad el acto demandado, en tanto el derecho pensional debe concretarse a la edad de 55 años. Allegadas las pruebas solicitadas mediante auto del 5 de marzo de 2003 (fl. 30) y efectuado el traslado para alegar (fl. 40), se concluyó el trámite de primera instancia mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 (fl. 49).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, luego de un breve análisis normativo, concluyó la inexistencia de un régimen especial docente en materia pensional; señaló que el régimen aplicable para los docentes nacionales en virtud de la Ley 91 de 1989, es el contenido en la Ley 33 de 1985, como quiera que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les excluye de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Precisó la imposibilidad de aplicar al caso el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, que habilitaría el reconocimiento pensional en los términos demandados, esto es, con 50 años de edad y 20 años de servicios, en tanto el demandante no reunía los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de dicho ordenamiento, de allí, la necesaria aplicación de las disposiciones generales contenidas en el artículo 1° ibídem, en virtud de las cuales accedería al derecho pensional al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicios, razón por la que despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la

apela oportunamente (fl. 66). La escasa argumentación del recurso se dirige a demostrar la existencia de un régimen especial que ampara a los docentes contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que los excluye del régimen general de pensiones señalado por el a quo, cuya especialidad se ratifica con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que reformó el artículo 48 de la Constitución Nacional, razón que estima suficiente para solicitar la revocatoria del fallo recurrido y el despacho favorable de las pretensiones de la demanda, en aplicación del régimen contenido en la Ley 6ª de 1945, y demás normas que le desarrollan, al caso del actor. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES El asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, está orientado a establecer la legalidad del acto acusado en el que se negó la pensión de jubilación al demandante, en orden a determinar el régimen pensional que rige su derecho, en tanto se aduce la existencia de un régimen especial docente ratificado dentro del Acto Legislativo No. 01 de 2005, en virtud del cual, le es aplicable la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que le permitiría acceder a la pensión ordinaria de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicios con fundamento en las Leyes 91 de 1989 y 6ª de

1945. Observa la Sala en primer lugar, que contrario a lo afirmado por la

parte actora y de acuerdo a la prueba documental que obra a folio 38 del expediente y 68 del cuaderno de pruebas, el demandante fue nombrado como docente oficial desde el 10 de febrero de 1976 con vinculación de carácter nacional, por lo que desde ya se descarta que en algún momento haya ostentado el carácter de docente territorial y que posteriormente haya participado en el proceso de nacionalización iniciado con la Ley 43 de 1975 y concluido antes del 31 de diciembre de 1980, como pretende afirmarlo en el petitum. Ahora, para desatar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala defina el régimen pensional aplicable al actor, lo que impone el recuento de las normas que han regulado la pensión de jubilación, teniendo en cuenta su carácter nacional. En principio, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, incluidos los docentes, que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios. Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, establecieron como requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. Como se observa, las normas en mención variaron la edad de jubilación para los varones estableciéndola en 55 años, norma que cobijó

exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional. Posteriormente, el requisito de edad para dichos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo y después por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de las pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen pensional general allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -13 de febrero de 1985hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Al mismo tiempo, el inciso 2° del artículo 1º de la citada Ley 33, señaló: “(...) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (...)” (Se destaca) Como puede observarse, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo: i) los beneficiarios del régimen de transición, ii) quienes trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que determine expresamente la Ley, y iii) quienes disfruten de un régimen pensional especial. Lo anterior significa que la Ley 33 de 1985, al regular de manera general el régimen

pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial y los inmersos dentro de su régimen de transición, derogó tanto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como la Ley 6ª de 1945.1 Ahora, la Ley 91 de 1989, expedida como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y estableció, entre otras cosas, la forma en que se asumirían las obligaciones prestacionales del personal docente oficial nacional y nacionalizado. El artículo 2° de la misma, contempló los distintos supuestos en que pueden encontrarse los docentes respecto de sus prestaciones sociales por virtud de la nacionalización de la educación, y en su parágrafo único indicó respecto de los docentes nacionales lo siguiente: “(…) PARAGRAFO.- Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la 1 Ley 33 de 1985. Artículo 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias. presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…)”. (Destaca la Sala) Es necesario señalar entonces, que las disposiciones que en

materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos. Debe la Sala precisar, que no es viable el argumento de la parte actora, en cuanto a la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,2 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 3 Respecto del régimen especial que alega la recurrente, cabe precisar, que si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los 2 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el

que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 3 LEY 153 DE 1887. “ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” educadores que prestan sus servicios a Entidades del Orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales; de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial. En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan

porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como se aduce en la demanda, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los regímenes especiales, no es aplicable al caso del actor. Ahora, resulta necesario anotar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 48 de la Constitución Nacional, no determina la existencia de un régimen especial docente como pretende alegarlo la parte demandante en

procura del despacho favorable de sus pretensiones; la norma constitucional referida, define como régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio publico educativo oficial, el establecido para éstos en las disposiciones legales vigentes -para cada casocon anterioridad a la Ley 812 de 2003, precisión necesaria para establecer la transición en cuanto a éste último ordenamiento, pues los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la misma, tendrán los derechos de prima media establecidos en las normas que consagran y desarrollan el Sistema General de Pensiones creado con la Ley 100 de 1993, pero en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, régimen general del cual se hallaban excluidos por expresa disposición del artículo 279 ibídem. 4 Se concluye entonces la improcedencia de las pretensiones del actor, en tanto no existe régimen especial que le excluya de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y se descarta su inmersión dentro del régimen de transición allí contenido, por cuanto para la fecha de su promulgación -13 de febrero de 1985-, el actor tan solo contaba con 9 años y 3 días de servicios (fls. 2 y 38). Las anteriores consideraciones imponen para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 4

ARTICULO 279. EXCEPCIONES. EL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL CONTENIDO EN LA PRESENTE LEY NO SE

APLICA A LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL, NI AL PERSONAL REGIDO POR EL DECRETO LEY 1214 DE 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Corte Constitucional: - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461-95 del 12 de octubre de 1995 "... siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuancia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar".

F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), que negó las pretensiones de la demanda promovida por David Molano Bolívar contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. RECONÓCESE personería al abogado Martín Esteban Zambrano Román como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los

efectos del poder obrante a folio 85 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO