CE-15001-23-31-000-2002-00129-01(0732-08)-2010

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION - Inclusión de todos los factores devengados en el último año Los empleados del orden departamental, municipal y distrital que para el 30 de junio de 1995 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, el Legislador contempló la posibilidad de que se les aplicara el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, bajo estos supuestos la pensión se debe liquidar bajo el amparo de esta ley en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normativa diferente, como lo es la Ley 100 de 1993, se estaría desnaturalizando el régimen transitorio. La Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985. Con base en los argumentos expresados en dicha ocasión, en consecuencia, en el caso concreto el actor tiene derecho a la

reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de agosto de 2010, Exp. 112-09, MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00129-01(0732-08)

Actor: MIGUEL IGNACIO GUIO RIVEROS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por MIGUEL

IGNACIO GUÍO RIVEROS contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA MIGUEL IGNACIO GUÍO RIVEROS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad de los siguientes actos: De manera parcial: - Resolución No. 004587 de 5 de marzo de 2001 proferida por el Subdirector

General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión social, por la cual, reconoció la pensión de jubilación al actor.

De manera total: - Resolución No. 004884 de 8 de octubre de 2001 expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución anterior.

Como consecuencia de estas declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a: - Declarar que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del valor correspondiente a la “pensión gracia” (sic) incluyendo todos los factores salariales, en cuantía del 75%, y efectiva a partir de la fecha en la cual adquirió el status pensional. - Aumentar el valor de la pensión, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen el salario, según lo establecido por las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985 y 71 de 1988, a partir de la nueva cuantía pensional del 75% de la totalidad de los factores salariales, efectiva desde cuando adquirió el status. - Reconocer las diferencias resultantes del reajuste de las mesadas de la “pensión gracia” (sic). - Ajustar el valor de las mesadas adeudadas, conforme al índice de precios al consumidor, conforme al artículo 178 del C.C.A. - Reconocer los intereses moratorios, contados después de la ejecutoria del fallo, si no se da cumplimiento dentro del término previsto por el artículo 176

del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia, según el artículo 176 del C.C.A. - Pagar costas del proceso. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 004587 de 5 de marzo de 2001, reconoció y ordenó el pago de una “pensión gracia de jubilación” (sic), en favor del actor; sin embargo, no tuvo en cuenta el valor total de las primas como son: navidad, alimentación, grado mensual, rural mensual, sobresueldo Ordenanza 23 de 1959 (sic), subsidio de transporte, horas extras, y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional. Interpuso recurso de apelación en contra de la resolución anterior solicitando la inclusión de todos los factores salariales. Mediante Resolución No. 004884 del 8 de octubre de 2001, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, se resolvió en forma negativa el recurso, manifestando que los factores que pretende el accionante que se incluyan en su pensión, no están expresamente consagrados como factor de salario en las disposiciones legales pertinentes. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58. La Ley 33 de 1985. La Ley 171 de 1961. La Ley 6 de 1945. El Decreto Ley 1600 de 1945. Considera el actor que con los actos acusados la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: A los maestros acreedores de pensión por ley o régimen especial, no les es

aplicable la Ley 33 de 1985, por lo tanto se les debe aplicar la Ley 4 de 1966, que reglamenta la cuantía de la pensión concedida por la Ley 114 de 1913. La “pensión gracia de jubilación” (sic) reconocida se encuentra dentro de la excepción, pues hace parte del régimen especial de pensiones, como es el Magisterio Oficial. La regla general sobre la cuantía y la edad del inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es aplicable a la “pensión gracia” (sic), por tanto, la norma aplicable es la contenida en la Ley 4 de 1966 y en el Decreto Reglamentario 1743 de 1966. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social acudió oportunamente a dar contestación a la demanda, oponiéndose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 134 a 137): No es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues las resoluciones acusadas fueron expedidas con base en claros preceptos legales y en estricta aplicación de las normas vigentes en la materia, como el Decreto 1158 de 1994, por lo que, no es viable incluir en la liquidación de la pensión del actor los factores solicitados. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2007, accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial de la Resolución No. 004587 de 5 de marzo de 2001 y la nulidad de la Resolución No.

004884 del 8 de octubre de 2001, y ordenando la inclusión de los factores de: prima de vacaciones, prima de navidad y prima de alimentación a la base de liquidación de la pensión de jubilación, con los siguientes argumentos (Fls. 150 a 157): Los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes a la establecida en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones. La norma general que consagra el régimen de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es aplicable al actor, toda vez, que a su entrada en vigencia contaba con mas de 40 años de edad y además superaba los 15 años de servicio como docente, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en consecuencia, tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad y 20 años de servicio de acuerdo con el ingreso base de liquidación, consagrado en la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional (asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones). EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones (Fls. 160 y 167):

El a quo no interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a los pronunciamientos de exequibilidad de la Corte Constitucional, puesto que afirmó que esta disposición autoriza la aplicación en toda su extensión de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones. Sólo tienen derechos adquiridos las personas que hubieran cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que aquellas personas que estaban en el régimen de transición, sólo tienen legitimas expectativas. Quienes se encuentran en el régimen de transición su pensión debe calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993, no conforme a ordenamientos anteriores a su vigencia. El Tribunal erró al equiparar los conceptos de ingreso base de liquidación de las pensiones y el de monto, pues nada tiene que ver este último con los factores a tener en cuenta para establecer dicho ingreso base de liquidación, y así dar aplicación a una norma que perdió vigencia mucho antes que el actor consolidara su derecho a acceder a la pensión. Si el legislador hubiese querido mantener los regímenes anteriores con todas las prerrogativas y extensiones, esto es, incluyendo los factores salariales que preveían las normas que se citan en la demanda, así lo hubieran señalado inequívocamente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, el juez no puede desconocer los mandatos legales. El actor adquirió el status de pensionado el 22 de febrero de 1997, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no tenía ningún

derecho adquirido, sólo una simple expectativa, bajo estos supuestos, no se puede dar aplicación a lo previsto por las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, sin embargo, por ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a ser cobijado por las normas anteriores pero sólo respecto a la edad de jubilación, el tiempo de servicios, las semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendidas en los términos planteados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1027 de 2002, como realmente se señaló en los actos acusados. CONSIDERACIONES Previamente a resolver el problema jurídico, la Sala observa que el actor, si bien en la demanda solicitó el reconocimiento y pago del 75% del valor correspondiente a la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, el a quo realizó el estudio bajo las normas de reconocimiento de la pensión de jubilación, en tanto que, del material obrante en el proceso, se puede concluir que lo pretendido era el reajuste de su pensión ordinaria de jubilación, por lo tanto, la Sala comparte dicha posición, la cual, no es obstáculo para decidir en igual sentido, en virtud de la prevalencia de la realidad frente a las formalidades. Ahora bien, el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye la inconformidad del apelante, que en este caso se limita a que, no se puede dar aplicación a lo previsto por las normas anteriores al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, pues sólo tiene derecho a ser cobijado por las normas

anteriores respecto a la edad de jubilación, y al tiempo de servicios, en lo demás, se debe atender a lo establecido por la nueva ley, razón por la cual, la Sala centrará su análisis únicamente a este aspecto. El problema jurídico consiste en determinar si la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante se ajusta o no a derecho. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Mediante Resolución No. 004587 de 5 de marzo de 2001, CAJANAL le reconoció al actor la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de lo devengado entre el salario promedio de 2 años 10 meses 22 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, por el período comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 22 de febrero de 1997, como factores salariales incluyó: asignación básica y sobresueldo, a partir del 22 de febrero de 1997. (Fls. 2 a 5).  El 5 de abril de 2001 presentó recurso de apelación contra la resolución anterior (Fls. 85 y 86).  La Caja Nacional de Previsión Social, a través de Resolución No. 4884 del 8 de octubre de 2001, resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución atacada, y negando el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985. (Fls. 6 a 14).

 El 5 de abril de 2005, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia -Seccional DuitamaInstituto Técnico Industrial Rafael Reyes de Duitama - certificó que el actor se encuentra prestando sus servicios como Docente desde el 8 de febrero de 1973; y desde el 20 de marzo de 1991 se ha venido desempeñado como Coordinador Académico (Fl. 89).  De acuerdo con los certificados de sueldos y factores salariales en el último año de servicios, del 22 de febrero de 1996 al 22 de febrero de 1997, el actor devengó los siguientes factores: sueldo, vacaciones, primas de alimentación y navidad. (Fl. 46 y 47). La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, estableció un régimen de transición en su artículo 36 en los siguientes términos: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (...)”. (Subraya la Sala). Conforme a la norma transcrita, los empleados del orden departamental, municipal y distrital que para el 30 de junio de 1995 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, el Legislador contempló la posibilidad de que se les aplicara el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Igualmente sobre los alcances del régimen de transición la Sección SegundaSubsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, sostuvo: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (...). (...) el régimen de transición es un beneficio que la Ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces

que la pensión se regía por la normatividad anterior1. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen (...)”. El anterior pronunciamiento se ajusta a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó: “(...) La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (Ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador (....). (...) El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la

aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable 1 Sobre el particular el Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro en sentencia del cuatro de noviembre de 2004 No. (3204-02) actor: José Guillermo Suárez Montes, reitero la posición. al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador (..). (...) En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador (…)”.(Subrayado fuera de texto) Así pues, el régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de

Pensiones es el contenido en la Ley 33 de 1985, el cual reguló de manera general y ordinaria el derecho pensional de todos los empleados del sector oficial, para lo cual estableció: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. PARAGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán con jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARAGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”. Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995 para los empleados del orden departamental, municipal y distrital (artículo 151 ibídem); el accionante acreditaba más de 40 años de edad, pues nació el 22 de febrero de 1942, y más de 15 años de servicios, en razón a que ingresó a laborar en la Universidad Pedagógica y Tecnológica el 8 de febrero de 1973, por lo que, su régimen pensional era el anterior, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985. En virtud del principio de inescindibilidad se ha sostenido reiteradamente que la

norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs.: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno

de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, bajo estos supuestos la pensión se debe liquidar bajo el amparo de esta ley en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normativa diferente, como lo es la Ley 100 de 1993, se estaría desnaturalizando el régimen transitorio. De acuerdo con dicha ley la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Asimismo, liquidar la prestación reclamada, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 rompe el principio de inescindibilidad de la ley, que no permite tomar disposiciones de dos estatutos diferentes. De los factores En los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida así: “ARTÍCULO 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.(…)”. Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito2, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación 2 Sentencia del 4 de agosto de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado interno No. 0112-2009. ACTOR: Luis Mario Velandia. pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribando a las siguientes conclusiones: “(…) Entonces, para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación siempre debe partirse de la base que ésta constituye una prestación producto de los aportes efectuados por el trabajador y, por lo tanto, debe otorgarse en forma óptima con el fin de no afectar sus

condiciones de existencia al momento de retirarse definitivamente del servicio. (…) Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. (…) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…) (…)es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicac