CE-15001-23-31-000-2002-00182-01(2269-08)-2012

INSUBSISTENCIA - Nombramiento en provisionalidad / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Retiro de servicio Si bien es cierto que esta Corporación ha señalado que tratándose de empleados que han desempeñado una excepcional labor, debe la administración demostrar las razones que tuvo para declarar insubsistente el nombramiento, también lo es que en el plenario no hay vestigios de una prestación del servicio única y extraordinaria que obligue a la administración a demostrar porqué, además de la razón esbozada, no fue posible mantener la provisionalidad del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00182-01(2269-08)

Actor: FAUSTINO CARDENAS BORDA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES Faustino Cárdenas Borda, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad de los decretos 1162 de 31 de agosto y 1228 de 17 de septiembre, y de los oficios RH3358 de 5 de septiembre y RH-3622 de 26 de septiembre de 2001, actos

proferidos por el Gobernador de Boyacá y por el Coordinador de Recursos Humanos, respectivamente, por medio de los cuales se dio por terminado su nombramiento provisional de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 05 y se dio a conocer esta medida. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene al Departamento de Boyacá a reintegrarlo al mismo empleo o a otro de igual o superior categoría, así como a pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir. También pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Departamento de Boyacá desde el 29 de mayo hasta el 5 de septiembre de 2001, fecha en la cual fue terminado su nombramiento provisional como Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 05. Afirma que por ocupar un cargo de carrera administrativa tenía derecho a una estabilidad relativa, el cual fue vulnerado abruptamente por los actos acusados. Considera que el Gobernador de Boyacá no estaba facultado para proferir uno de los actos enjuiciados, porque fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad. Señala que, además de la irregularidad advertida, la decisión administrativa atacada adolece de falta de motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda (fl. 105 cdno ppal). Precisó que los servidores nombrados en provisionalidad pueden ser desvinculados del servicio sin necesidad de observar procedimiento alguno ni de

motivar expresamente la medida, de acuerdo con la facultad discrecional que, para el efecto, confirió la ley al nominador. Evidenció que para la época en que se vinculó al demandante “no existía la Comisión Nacional del Servicio Civil, en consecuencia, las entidades estatales podían proveer transitoriamente los empleos que se encontraban en vacancia definitiva a través del encargo o nombramiento provisional, mientras la ley conformaba y organizaba la mencionada comisión” (fl. 104 cdno ppal). Con relación a la ausencia de facultades, señaló que no hay prueba en el plenario que permita establecer que el Gobernador de Boyacá estaba sancionado disciplinariamente para la época en que se profirió uno de los actos controvertidos. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 111 cdno ppal). Asevera que si está sentado jurisprudencialmente que no hay lugar a motivar los actos de retiro de provisionales, la decisión administrativa enjuiciada contradice esa pauta. Advierte que la demandada en ningún momento demostró su ineficiencia en la prestación del servicio. Aduce que la sanción disciplinaria de que fue objeto el Gobernador de Boyacá no requería probarse, por cuanto ese fue un hecho notorio. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer, en esencia, la legalidad de los decretos 1162

de 31 de agosto y 1228 de 17 de septiembre 2001, proferidos por el Gobernador de Boyacá, por medio de los cuales se dio por terminado el nombramiento provisional del demandante de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 05. Como primera medida es necesario precisar que los oficios controvertidos RH3358 de 5 de septiembre y RH-3622 de 26 de septiembre de 2001 no son actos administrativos demandables, pues no crean, modifican o extinguen una situación jurídica, simplemente, son un medio de información sobre una determinación administrativa (decretos 1162 y 1228 de 2001). En el sub-lite está acreditado que: - Por resolución 01378 de 24 de mayo de 2001, fue nombrado provisionalmente Faustino Cárdenas Borda en el empleo de Auxiliar Administrativo Código 550Grado 05 (fls. 1, 75 cdno ppal). - El actor tomó posesión del aludido cargo el 29 de mayo de 2001 (fls. 2, 74 cdno ppal). - El Gobernador de Boyacá dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, a través del decreto 1162 de 31 de agosto de 2001, para atender “las medidas de austeridad y la implementación del programa de ajuste fiscal y administrativo” (fls. 4, 73 cdno ppal). Esta decisión fue dada a conocer mediante oficio RH-3358 de 5 de septiembre de 2001 (fl. 5 cdno ppal). - El actor interpuso recurso contra el pronunciamiento anterior (fl. 6 cdno ppal), el cual fue resuelto por decreto 1228 de 17 de septiembre de 2001, confirmando la

terminación del nombramiento provisional (fls. 10 a 12 cdno ppal). Esta decisión fue dada a conocer a través del oficio RH-3622 de 26 de septiembre de 2001 (fl. 9 cdno ppal). Respecto del tema de la declaratoria de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, es menester anotar, en primer lugar, que el acto administrativo que contiene tal decisión siempre deberá buscar el buen servicio y satisfacer los intereses de la comunidad. La búsqueda del mejoramiento del servicio y la satisfacción del bien común de la sociedad son los propósitos por los que siempre debe propender el nominador cuando ejerce la facultad discrecional de declarar insubsistente el nombramiento de un provisional. En ese orden, se entiende que el ordenamiento jurídico haya establecido sobre dichos actos la presunción de legalidad, siendo entonces deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos que repercutieron en el desmejoramiento del buen servicio público1. El demandante considera, en síntesis, que el Gobernador de Boyacá no estaba facultado, por la sanción disciplinaria de que fue objeto, para proferir el decreto enjuiciado 1162 de 2001. Señala que siguiendo la pauta jurisprudencial existente, el nominador no debía motivar los actos que generaron su desvinculación. Finalmente, aduce que la demandada no demostró su ineficiencia en la prestación del servicio. Al respecto es preciso aclarar que para la época en que se profirió el decreto 1162

de 31 de agosto de 2001, el Gobernador Luis Humberto Montejo Bernal aún no había sido suspendido ni sancionado disciplinariamente. En efecto, el auto de 3 de septiembre de 2001 que formuló cargos a Luis Humberto Montejo Bernal, en su condición de Gobernador de Boyacá, y ordenó la suspensión provisional en el cargo, fue acatado el 5 de septiembre de 2001, a través del decreto presidencial 1863 de la misma fecha. Y los fallos que culminaron la investigación disciplinaria de 19 de octubre y 20 de noviembre de 2001, imponiendo la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de tres años, fueron acatados el 31 de diciembre de 2001, a través del decreto presidencial 2898 de la misma fecha. Lo expuesto permite inferir que para la época en que se profirió el aludido decreto 1162 de 2001, el Gobernador Luis Humberto Montejo Bernal no había perdido su facultad de remoción. Ahora bien, esta Corporación ha reiterado que no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa 1 Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente No. 58-2008, actor: Fernando Nocua Duque, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa

al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquel que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. Conforme a la tesis expuesta, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector. Esta misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador, por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado. Ahora bien, cuando en el acto de insubsistencia la Administración expone de manera expresa las razones por las cuales retira del servicio al empleado en provisionalidad, como ocurrió en este caso, es menester para la Jurisdicción, en su control por la legalidad, examinar la veracidad de los motivos que

fundamentaron la decisión. En otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el sub-lite, la motivación de los decretos enjuiciados está debidamente soportada en el memorando 007 de 16 de agosto de 2001, el cual insta a los Gerentes de los institutos descentralizados y a los Secretarios de Salud y Educación a terminar los encargos y las provisionalidades para atender así “las medidas de austeridad y la implementación del programa de ajuste fiscal y administrativo” (fl. 8, 71, 72 cdno ppal). Este documento y la política administrativa que él contiene, en ningún momento fueron refutados por el actor. Para la Sala una prueba de que estas medidas de austeridad se implementaron, es que en la demandada “no existen nombramientos provisionales en el Cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 - Grado 05” (fl. 71 cdno ppal). Si bien es cierto que esta Corporación ha señalado que tratándose de empleados que han desempeñado una excepcional labor, debe la administración demostrar las razones que tuvo para declarar insubsistente el nombramiento, también lo es que en el plenario no hay vestigios de una prestación del servicio única y extraordinaria que obligue a la administración a demostrar porqué, además de la razón esbozada, no fue posible mantener la provisionalidad del demandante. Finalmente, no sobra señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable

para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los 1162 y 1228 de 2001, con los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por Faustino Cárdenas Borda contra el Departamento de Boyacá. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.