CE-15001-23-31-000-2002-00395-01(1946-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Empleado de la Contraloría General de la República / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Factores salariales / RELIQUIDACION PENSIONAL - Debe incluir los factores salariales devengados En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó solamente la asignación básica, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio (sueldo, subsidio, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad) en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, según las cuales para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00395-01(1946-10)

Actor: MAURICIO SIMON RODRIGUEZ LARROTA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES MAURICIO SIMÓN RODRÍGUIEZ LARROTA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 005727 del 29 de noviembre de 2001, por medio de la cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 008579 del 10 de abril de 2001 expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas, en cuanto la revocó y ordenó reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación al actor en cuantía de $543.046 efectiva a partir del 26 de junio de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pretende se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada, reconozca y pague el valor correspondiente a la Pensión de Jubilación por vejez, incluyendo todos los factores salariales en cuantía del 75% y de conformidad con el Decreto 929 de 1976, con efectividad a partir de la fecha en que adquirió el status pensional. Se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, a reliquidar la pensión

reconocida teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y los demás emolumentos que constituyen el salario, según lo establecido por las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 929 de 1976. Condenar a la entidad demandada a reconocer las diferencias de las mesadas generadas de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados, según la petición anterior. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas conforme al Índice de Precios al Consumidor, junto con los intereses moratorios contados después de la ejecutoria de la sentencia. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 10 años, razón por la que es beneficiario del Régimen contenido en el Decreto 929 de 1976, norma especial de pensiones que rige para los servidores de la referida entidad. La Caja Nacional de previsión Social, mediante Resolución No. 005727 del 29 de noviembre de 2001 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del demandante, sin tener en cuenta el valor total de todas las primas y demás emolumentos devengados en el año en que consolidó el status pensional, lo que le representaba una suma superior al que la entidad le reconoció. La entidad demandada, al momento de efectuar la liquidación del monto de la pensión de jubilación, no le tuvo en cuenta todos los factores salariales

devengados en el último año laborado. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58  Ley 171 de 1961.  Ley 33 de 1985.  Decreto 929 de 1976; artículo 7° LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2008, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: De los elementos probatorios que obran en el proceso, encontró demostrado que el señor Mauricio Simón Rodríguez Larrota, laboró al servicio de la Contraloría General de la República entre el 29 de octubre de 1973 y el 3 de diciembre de 1990, es decir, durante más de 10 años, razón por la que se encuentra amparado por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976 y en esa medida su situación se encuentra dentro de la excepción consagrada en el inciso 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y de igual manera está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto no le son aplicables las normas del Sistema General de Pensiones. Por lo anterior, la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante se debe efectuar de acuerdo a las previsiones del Decreto 929 de 1976, según el cual, el monto de la pensión se debe calcular en el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio,

teniendo en cuenta como factores salariales base de liquidación, los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En el proceso se encuentra reconocido el derecho del actor a gozar de la pensión de jubilación, así como todos los factores devengados por éste durante el último semestre de servicio (del 4 de junio a 3 de diciembre de 1990) tales como sueldo, subsidio, bonificación por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Al recurrir el contenido de la Resolución No. 005727 del 29 de noviembre de 2001, observó que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación del demandante, aplicando para el efecto el Decreto 929 de 1976 y los factores consagrados en la Ley 62 de 1985, es decir, le tuvo en cuenta únicamente la asignación básica y omitió los demás factores salariales devengados para calcular el monto de la pensión, factores que se encuentran determinados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales fueron devengados en el último semestre de servicio tales como: sueldo, subsidio, bonificación por servicios, vacaciones, primas de vacaciones, servicios y navidad. Por lo anterior, no comparte el Tribunal el criterio restrictivo planteado por CAJANAL en la Resolución acusada, que reconoció la pensión de jubilación al actor efectuando una interpretación legal que pugna abiertamente con las disposiciones normativas aplicables al caso particular, circunstancia que conduce a que el demandante tenga derecho a que le sea reconocida en su favor la reliquidación reclamada, según lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976 y el

artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En cuanto a las vacaciones solicitadas como factor salarial, señaló que al continuar vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978 aplicable al tenor del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hicieron extensivas a los empleados de la Contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran en cuanto no resultaran contrarías y como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones no fueron tenidas en cuenta dentro del presente asunto. R AZONES DE LA APELACIÓN En memoriales visibles a folios 119 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Con la promulgación de la Ley 100 de 1993, se unificaron todos los regímenes pensionales, entre ellos, el de los funcionarios de la Contraloría General de la República, cuyas pensiones se regían por normas especiales en cuanto a los requisitos para acceder a dicha prestación. Igualmente, los decretos que desarrollaron la ley general, no exceptuaron a los funcionarios de la referida entidad, pues por el contrario, fueron incorporados al sistema consagrado en el Decreto 691 de 1994, es decir, que no se observa disposición alguna que sea fuente de especialidad o de tratamiento preferencial para que a estos servidores no les sean aplicadas las normas del régimen general de pensiones. Sin embargo, atendiendo al artículo 58 de la Constitución Política, al expedir el

régimen de seguridad social el Congreso no podía desconocer los derechos adquiridos ni las situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual el legislador señaló en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y de manera expresa el campo de aplicación. Sobre los derechos adquiridos en materia pensional, las altas cortes en diferentes pronunciamientos han señalado que mientras el trabajador no cumpla con los requisitos de tiempo de servicios y edad, no tiene un derecho cierto sino una expectativa que puede ser modificada a favor o en contra del trabajador. Por lo anterior, solo aquellas personas que hubieren cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), si contaban con un derecho adquirido y por ende se le debía reconocer, liquidar y pagar tal prestación, atendiendo las normas vigentes con anterioridad. Pone de presente que las personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición (artículo 36) de la Ley 100 de 1993, no tienen derechos adquiridos sino meras expectativas, es decir que el legislador con dicha norma, consideró la situación de las personas que se estaban acercando por edad y tiempo de servicio a la pensión de vejez, respetando los siguientes aspectos: a) la edad, b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas según sea el caso y c) el monto de la pensión previstos en las normas anteriores. Es claro entonces para la entidad que la pensión de las personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición se les debía calcular la pensión de jubilación respetando la edad y el tiempo de servicio o semanas

cotizadas consagras en el régimen anterior al que se encontraban afiliadas, pero teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la nueva ley y no en ordenamientos anteriores a la vigencia del régimen general de pensiones, como es el caso de los Decretos 3135 de 1968, 929 de 1976 y 1045 de 1978, cuya aplicación de ordena por el juez de primera instancia. Si el legislador hubiera querido mantener los regímenes anteriores con todas las prerrogativas y extensiones, como los factores salariales, así lo hubiere señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en los decretos que la desarrollan, pero con la simple lectura de la norma se evidencia que no lo hizo, luego no sería lógico ni jurídico desconocerla. Frente al caso particular, señaló que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones (ley 100 de 1993) el actor no había adquirido el status jurídico de pensionado, luego su situación jurídica no se encontraba consolidada y en esa medida no podía el Tribunal Administrativo de Boyacá dar aplicación a lo previsto en normas anteriores al Sistema General de Pensiones. No obstante, como el actor se encontraba amparado por el régimen de transición, si se le debían aplicar las normas anteriores exclusivamente a la edad de jubilación, al tiempo de servicios, las semanas cotizadas y al monto de la pensión como hizo CAJANAL, pero no en la forma como lo ordenó la sentencia de primera instancia, al pretender la aplicación ultractiva de las normas que ya fueron derogadas por la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto Ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos, en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de

los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó solamente la asignación básica, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio (sueldo, subsidio, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad) en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, según las cuales para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por cuanto con ello se

desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 14 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a

MAURICIO SIMON RODRÍGUEZ LARROTA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO