CE-15001-23-31-000-2002-00441-01(0851-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Docentes oficiales / SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL - No aplica para los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio / PENSION DE JUBILACION - Aplicación de la Ley 33 de 1985 El Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00441-01(0851-10)

Actor: ABDON WILCHES BOLIVAR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Abdón Wilches Bolívar contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA ABDÓN WILCHES BOLÍVAR, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad parcial del siguiente acto: - Resolución No. 1473 de 8 de octubre de 2001, expedida por el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento de Boyacá, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconoció al actor su pensión de jubilación a partir del 12 de junio de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reconocerle y pagarle su pensión de jubilación “en concordancia con lo dispuesto por la ley 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985, y demás normas concordantes y modificatorias, es decir, al momento de cumplir los 20 años de servicio y los 50 años de edad, y en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios.”. - Reconocerle las mesadas adeudas a que haya lugar, de acuerdo con la

anterior petición. - Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. - Reconocer los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, tal como lo dispone el artículo 177 del C.C.A. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: El actor laboró durante más de 20 años al servicio de la docencia oficial. Además, nació el 11 de junio de 1946, por lo que cuenta con más de 50 años de edad. En atención a lo anterior, el accionante elevó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues cumplía con los requisitos legales para el efecto. A su turno, la entidad demandada, a través del acto acusado, reconoció la prestación reclamada, pero estableció su efectividad a partir del 11 de junio de 2001, en lugar de hacerlo desde el año 1996, fecha en que el actor adquirió el status pensional por haber cumplido los 50 años de edad. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2°, 48 y 58. La Ley 6ª de 1945. La Ley 24 de 1947. De la Ley 4ª de 1966, el artículo 4°. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. De la Ley 91 de 1989, el artículo 15.

El Decreto 2285 de 1955. Del Decreto 1743 de 1966, el artículo 5°. El Decreto 224 de 1972. El Decreto 2277 de 1979. El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La Ley 33 de 1985 dispuso que dicha norma no regiría para aquellas personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los profesores, por lo cual, en el sub lite, debe darse aplicación a la Ley 4ª de 1966 y al Decreto 1743 de 1966. Asimismo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho a que se les siguiera aplicando, en materia pensional, la normatividad expedida con anterioridad. Entonces, las normas de aplicación inmediata “para los efectos de factores salariales y edad pensionales de las leyes sexta de 1945 y 4 de 1966, la Ley 24 de 1947, Decretos 2285 de 1955, 2277 de 1979, 224 de 1972, que definieron la edad de 50 años la compatibilidad de asignaciones y la liquidación con todos los factores salariales y demás reglamentos y jurisprudencia concordantes.”. Además, respecto de los docentes que ingresaron al servicio a partir del 1 de enero de 1981, la citada Ley 91 de 1989 únicamente reguló lo concerniente al monto pensional pero no modificó la edad exigida para acceder a la prestación y, por lo tanto, en este aspecto siguen rigiendo las disposiciones anteriores.

En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación de conformidad con las normas especiales y en atención al principio de favorabilidad en materia laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 67 a 69): La pensión del actor se reconoció de conformidad con la normatividad vigente, toda vez que no se encuentra amparado por un régimen especial de pensiones y, por lo tanto, su situación prestacional se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, pues se ajustó a los parámetros previstos por el ordenamiento jurídico en materia pensional. Finalmente, en caso de concluir que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, debe declararse la prescripción trienal de las mesadas a que haya lugar. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 19 de agosto de 2009, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 109 a 123): El Decreto 2277 de 1979 creó un régimen especial para los docentes, pero no reguló lo concerniente a la pensión de jubilación sino el sistema de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente. Con posterioridad se expidieron las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994,

de las cuales se infiere que en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de un régimen especial de pensiones. En este orden de ideas, se observa que la Resolución demandada no está viciada de nulidad, toda vez que en el sub lite debe aplicarse la Ley 33 de 1985, pues la Ley 6ª de 1945 únicamente rige para quienes al momento de entrar en vigencia la primera de las citadas normas acreditaran 15 años de servicio, circunstancia que no corresponde a la vinculación laboral del accionante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (Fls. 126 a 127): El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que los docentes no gozan de un régimen especial de pensiones; sin embargo, esta tesis perdió su fundamento con ocasión de la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2005, el cual dispuso: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. (…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”. En consecuencia, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, en tanto “se queda sin piso constitucional y jurídico lo vertido por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando ha negado la pensión a los 50 años de edad y 20 de servicio de los docentes bajo el amparo de que los mismos no tienen un régimen especial de pensiones.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en los términos solicitados en la demanda y el recurso de apelación, esto es, en aplicación de la Ley 6ª de 1945. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento, el actor nació el 11 de junio de 1946 (Fl. 36). - El 8 de octubre de 2001, por medio de la Resolución No. 1473, el Representante del Ministerio de Educación ante el Departamento de Boyacá, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al actor su pensión de jubilación, efectiva a partir del 12 de junio de 2001, en cuantía de $1.868.894. Esta decisión se adoptó con base en

las siguientes consideraciones (Fls. 29 a 30): “Que según registro civil de nacimiento, el (la) peticionario (a) nació el 11 de junio de 1946. Que adquirió el status de jubilado (a) el 11 de junio de 2001, fecha en la cual se encontraba afiliado (a) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que el año base de liquidación es el comprendido entre el 12 de junio de 2000 al 11 de junio de 2001. Que según certificado de tiempo de servicio, se demuestra que el (la) docente laboró durante 29 años, 00 meses y 07 días, período comprendido entre el 05 de junio de 1972 al 11 de junio de 2001 (fecha de status); para un total de 10447 días laborados en forma continua. Que los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación son los siguientes: Asignación Básica 1,445,999 Prima de Alimentación 386 Prima de Grado 150 Dirección de Núcleo 506,100 Ordenanza 289,200 Prima de Vacaciones 60,269 Prima de Navidad 189,755

TOTAL BASE DE $2,491,859

LIQUIDACIÓN En consecuencia el valor de la pensión es: $2,491,859 x 75%=$1,868,894 mensuales efectiva a partir del 12 de junio de 2001. (…) Son normas aplicables: decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969, ley 71 de 1988 y ley 91 de 1989, decreto 2234 de 1998.”. - El 12 de junio de 2001, la Gobernación de Boyacá, Secretaría de Educación,

certificó que el actor “presta sus servicios en el nivel Básica Secundaria, como Nacionalizado en forma continua” y registra el siguiente tiempo laborado (Fl. 54): Novedad Acto Fec. Pos Fec. Hasta Nacionalizado Mixto - El Espino Posesión por nombramiento Dec. 571 05/06/1972 08/11/1989 Nacionalizado - Panqueba Incorporaciones Dec. 2334 09/11/1989 27/04/1997 Enrique Olaya HerreraGuateque Dec. 915 28/04/1997 04/12/1997 Traslado Dirección de Núcleo Promover Dec. 2381 05/12/1997 --- - De acuerdo con el “Certificado de Devengados para Liquidación de Prestaciones Sociales”, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, esto es, entre el 11 de junio de 2000 y el 11 de junio de 2001, el actor devengó los siguientes conceptos: Asignación Básica, Prima de Grado, Sob. Dirección de Núcleo, Sob. Mensual 20% (Ordenanza 23), Prima de Alimentación, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad (Fls. 31 a 33). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta el marco jurídico que regula la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, en consideración a que el apelante alega que por ostentar dicha condición goza de un régimen especial de pensiones. (i) Régimen jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los

docentes oficiales. La Ley 115 de 8 de febrero de 1994, que contiene la Ley General de Educación, dispone: “Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. (Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagró las excepciones a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y

pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...).”. (Resalta la Sala). Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: En su artículo 15 la citada Ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero

de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...).”. Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Está probado en autos, que el actor en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 5 de junio de 1972 y, por lo tanto, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, esto es, la Ley 33 de 1985.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es el régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (...).”. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Ahora bien, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. En efecto, los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria. Ahora bien, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley. Sin embargo, el actor tampoco cumplía con la exigencia señalada en esta disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, tenía como tiempo de servicio doce (12) años, ocho (8) meses y nueve (9) días, debido a que entró a laborar el 5 de junio de 1972. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional. Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

En este orden de ideas, no es procedente reconocer el beneficio pensional atendiendo los lineamientos de la Ley 6ª de 1945, en los términos solicitados por el accionante. Así las cosas, el proveído impugnado, que negó las súplicas de la demanda, debe ser confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia de 19 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por Abdón Wilches Bolívar contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA