CE-15001-23-31-000-2002-00683-01(0294-08)-2010

PRIMA DE ACTUALIZACION - Reconocimiento El demandante reclamó dentro del término de prescripción la prima de actualización, la que fue reconocida por el juez de primera instancia a partir del 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de acuerdo a los decretos que la crearon. No obstante lo anterior, la Sala debe manifestar que atendiendo la declaratoria de exequibilidad del Decreto 335 de 1992 proferida por la H. Corte Constitucional, la norma que reconocía el derecho a la prima de actualización permaneció incólume en ese año para el personal activo de la institución. La Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia S-773 de diciembre 3 de 2002 - Sala de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló que el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podía computarse en la asignación de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo y como ya se dijo el mismo fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional al considerar que no violaba lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucional - cosa juzgada constitucional - concluyendo que “. . . según el parágrafo del artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, la nivelación de que trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 y desarrollo de ésta fueron los decretos que se expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia

de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992.” Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia la declaratoria de exequibilidad de la norma en mención es de obligatorio cumplimiento y produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, circunstancia ésta que no permite ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues el derecho por ese año sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-00683-01(0294-08)

Actor: JEREMIAS RIAÑO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se accedió al reconocimiento de la prima de actualización por el período comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, en el

proceso instaurado por Jeremías Riaño contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 8935 del 1º de noviembre de 2001, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, con inclusión de este factor. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, así como la reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de la prima, desde el 1° de enero de 1996, como derecho derivado de la misma, sumas estas debidamente actualizadas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos de la demanda, expuso que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, adquiriendo la calidad de Agente retirado con asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El

Gobierno Nacional creó la prima de actualización para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional mediante los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, pero sólo para quienes la hubieren devengado estando en actividad; que mediante sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, se declararon nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en dichos decretos, por lo que se confirió el derecho para los retirados. Con fundamento en las anteriores decisiones, solicitó el reconocimiento y pago de la prima el 27 de julio de 2001, petición que se negó mediante el acto acusado. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 22 de marzo de 2007, accedió a las súplicas de la demanda. Previo al estudio de la normatividad que regula la prima de actualización y de los diversos pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado que anularon las expresiones contenidas en los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y el parágrafo del Decreto 133 de 1995, concluyó que el actor tiene derecho al reconocimiento de la prima aludida y ordenó el pago desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995. Agregó que el derecho no se encuentra prescrito por cuanto el actor reclamó el pago de la prima de actualización mediante derecho de petición presentado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el 27 de julio

de 2001, sin que hubieran transcurrido los cuatro (4) años establecidos desde que el derecho se hizo exigible. EL RECURSO DE APELACION En memorial visible a folios 168 y siguiente del expediente, el Agente del Ministerio Público se opone a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sólo en cuanto al reconocimiento de la prima de actualización por el año 1992. Fundamentó su inconformidad en la sentencia del Consejo de Estado que concede el derecho a la prima de actualización sin incluir el año 1992, teniendo en cuenta que el Decreto 335 de dicha anualidad fue declarado exequible por la Corte Constitucional sólo para el personal retirado. Conforme a lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la prima de actualización solamente en el período del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor JEREMIAS RIAÑO a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 8935 del 1º de noviembre de 200 (fl. 3) por medio de la cual el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización. En esencia, el Agente del Ministerio Público hace consistir su inconformidad

con el fallo de primera instancia, en que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización reclamada debe realizarse a partir del 1º de enero de 1993 y no como lo realizó el a - quo desde el 1º de enero de 1992. Para dar claridad a lo aquí planteado, esta Sala dirá que en desarrollo de lo establecido en la Constitución Nacional y en las facultades otorgadas por ella al Gobierno Nacional mediante el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, se dispuso que se establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública dentro de las vigencias fiscales de 1993 a 1996. En desarrollo del anterior mandato legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 335 del 24 de febrero de 1992 mediante el cual se creó la prima de actualización, que en su parte pertinente, es del siguiente tenor: “De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992 - 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, los oficiales y Suboficiales de las Fueras Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así : … (Relaciona los diferentes grados y niveles). Parágrafo.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio

activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales . . .” (Resaltado de la Sala) Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 005 del 11 de mayo de 1992. Posteriormente, se profirieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que de la misma forma contemplaban el reconocimiento de dicha prestación. Conforme a lo anterior, la prima de actualización se fundamentó en la necesidad de nivelar los salarios de los miembros de las Fuerza Pública, conforme al Plan Quinquenal 1992 - 1996, que determinó un porcentaje mensual sobre la asignación básica de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijando una vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial gradual porcentual única, de tal suerte que fue concebida desde su origen con carácter transitorio y con una vigencia limitada hasta el 31 de diciembre de 1995, sin que las normas mencionadas le hayan conferido el carácter de permanente. Luego, el Gobierno Nacional en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 expidió el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 en el cual fijó una escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. Ahora bien, como es sabido los decretos mencionados previeron la prima de

actualización sólo para el personal activo de las Fuerzas Militares, por lo que los apartes que limitaban el derecho a quienes se habían retirado de la institución fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Consejo de Estado en providencias del 14 de agosto de 1997, Expediente 9923, Magistrado Ponente Dr. NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA y 6 de Noviembre de 1997, Expediente No 11423, Magistrada Ponente CLARA FORERO DE CASTRO declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por haber vulnerado el derecho a la igualdad de los oficiales y suboficiales retirados de la Fuerza Pública. Por tanto, con la expedición de las sentencias mencionadas, los interesados quedaron habilitados para hacer tal reclamación a partir del momento de su ejecutoria (19 de septiembre y 24 de noviembre de 1997), en cuanto a partir de esa fecha nació para ellos el derecho a reclamar por vía administrativa, desde el mismo momento en que se causó hasta cuando cesó su vigencia, dando aplicación al término prescriptivo de los cuatro (4) años consagrado en el Decreto 1213 de 1990. Una conclusión diferente, violaría lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, pues no hay razón para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconozca para el personal retirado,

cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante reclamó dentro del término de prescripción la prima de actualización, la que fue reconocida por el juez de primera instancia a partir del 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de acuerdo a los decretos que la crearon. No obstante lo anterior, la Sala debe manifestar que atendiendo la declaratoria de exequibilidad del Decreto 335 de 1992 proferida por la H. Corte Constitucional, la norma que reconocía el derecho a la prima de actualización permaneció incólume en ese año para el personal activo de la institución. La Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia S - 773 de diciembre 3 de 2002 - Sala de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló que el Decreto 335 de 1992 estableció que la prima de actualización sólo podía computarse en la asignación de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo y como ya se dijo el mismo fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional al considerar que no violaba lo establecido en el artículo 215 de la Constitución Nacional, ni ningún otro canon constitucionalcosa juzgada constitucional - concluyendo que “. . . según el parágrafo del artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992, la nivelación de que trata debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 y desarrollo de ésta fueron los decretos que se

expidieron sucesivamente para los años 1993, 1994 y 1995 en los cuales se ratificó la vigencia de la prima de actualización. Estas razones son suficientes para no dar prosperidad a la pretensión de reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992.” Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia la declaratoria de exequibilidad de la norma en mención es de obligatorio cumplimiento y produce efectos erga omnes, en cuanto estableció que la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, circunstancia ésta que no permite ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992, pues el derecho por ese año sólo nació para quienes se encontraban en servicio activo. Las razones anteriores son suficientes para modificar la sentencia apelada, atendiendo a la petición elevada por el Agente del Ministerio Público en el recurso de apelación, en cuanto hace referencia a la exclusión del reconocimiento de la prima de actualización correspondiente al año 1992. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. MODIFÍCANSE los numerales tercero (3) y cuarto (4) de la parte resolutiva

de la sentencia, en el sentido de precisar que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL deberá pagar al actor la prima de actualización de conformidad con lo previsto en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995, cuando tuvo vigencia, conforme a lo manifestado en la parte motiva. Así mismo, deberá reliquidar la asignación de retiro del actor y demás prestaciones sociales, incluyendo el porcentaje correspondiente a la prima de actualización, dado su carácter de factor salarial, durante el período mencionado. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: AJSD/Lmr.