CE-15001-23-31-000-2002-02082-01(13748)-2003

CONTRIBUCION PARA EL DEPORTE Y LA RECREACIÓN-No es procedente la suspensión provisional por no ser flagrante la violación del os artículos 300 y 331 de la Constitución Política y de la Ley 181 de 1995%HECHO GRAVADO DE LA CONTRIBUCIÓN PARA EL DEPORTESu determinación no es propio de la etapa de suspensión provisional %SUSPENSION PROVISIONAL-No procede cuando la violación de las normas superiores no es diáfana y requiere de análisis más o menos profundos De la anterior comparación entre la norma acusada con los artículos 6, 13, 121, 122, 123, 150 numeral 10, 287, 300-4, 359 y 363 de la Constitución y el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, 62 del Decreto 1222 de 1986, para la Sala no surge una evidente trasgresión que pueda percibirse a simple vista como se requiere según lo previsto en el artículo 152 del C.C.A. para la procedibilidad de la medida cautelar. En efecto, para llegar a una conclusión como la que el actor propone y que acoge el Tribunal, es necesario estudiar a fondo e íntegramente la naturaleza del gravamen creado por el acto acusado, pues si los fundamentos de derecho, según se aprecia allí, son los artículos 300 (num. 4) y 337 de la Constitución Nacional y 75 de la Ley 181 de 1995, debe determinarse si existió exceso en la facultada que ellos otorgan a los entes territoriales, si la contribución es tal o qué clase de gravamen es, si el hecho gravado el es servicio como tal, conforme aparece en el artículo 2º de la ordenanza, o si es el uso o la prestación del mismo y

definir el alcance de la expresión “rentas” que se menciona en el numeral 2º del artículo 75, entre otros asuntos. Tal proceso de raciocinio no es propio de esta etapa en la cual el juez debe limitarse a la simple confrontación y de ella debe fluir diáfana la violación sin que se requieran análisis más o menos profundos pues éstos corresponden al momento de definir el asunto mediante la respectiva sentencia. Así las cosas, no asiste razón al Tribunal pues no se cumple con el requisito exigido en el citado artículo 152 del C.C.A., como se dejó expuesto, para decretar la medida solicitada y por ende se revocará el auto apelado en lo pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02082-01(13748)

Actor: JORGE ENRIQUE PATIÑO

Demandado: DEPARTAMENT DE BOYACA AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la providencia de septiembre 4 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de la Ordenanza No. 0027 de 2001 expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, “por la cual se crea una contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, y se dictan otras disposiciones”.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el actor señor JORGE ENRIQUE PATIÑO ROJAS, solicita la nulidad de la Ordenanza 0027 de septiembre 4 de 2002 proferida por la Asamblea Departamental de Boyacá. La demanda es presentada el 24 de mayo de 2002 e intervienen como coadyuvantes o impugnadores 104 ciudadanos. Mediante auto de septiembre 4 de 2002 el a quo decidió admitir la demanda y decretar la suspensión provisional de los mencionados actos. Inconforme con la anterior providencia, el apoderado de la Asamblea de Boyacá interpone oportunamente el recurso de apelación (fls. 460 a 466) y el apoderado de la Gobernación de Boyacá hace lo propio (fls. 471 a 474) y denomina su intervención como coadyuvancia a la apelación de la Asamblea. El Tribunal con proveído de noviembre 20 de 2002 concede el primero. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante impetra la medida con fundamento en el que el acto impugnado viola las siguientes los artículos 6, 13, 121, 122, 123, 150, 287-3, 300-4 359, 363 de la Constitución Nacional, 75 de la Ley 181 de 1995 y 62-1 del Código de Régimen Municipal. Sostiene que la asamblea departamental se excedió en los límites impuestos por la Constitución y la ley por cuanto expidió tributos que no son

de su resorte (art. 6º C.N.), rompe el principio de igualdad (art. 13 ibídem), se sale del marco jurídico al cual están sometidos las autoridades y los servidores públicos (arts. 121, 122 y 123 ib.), porque está prohibida la delegación de facultades (art. 150 ib.), se desbordaron los límites fijados a los entes territoriales (art. 287-3 ib.), no se actuó al decretar la contribución conforme a la ley (art. 300-4 ib.), se establece una renta de destinación específica (art. 359 ib.), el contenido de la ordenanza es regresivo e inequitativo (art. 363 ib.), por crear un impuesto y no una renta (art. 75-2 L.181/95) y por gravar hechos sobre los cuales ya se tributa a nivel nacional (art. 62-1 C.R.M.). EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la providencia recurrida, decreta la suspensión provisional del acto acusado, por considerar que la violación de las normas que el actor invocó, es manifiesta y resulta evidente de la simple confrontación del texto de éstas con aquél. Señala que el poder tributario de las entidades territoriales se subordina a la ley y la 181 de 1995, no autoriza a las asambleas departamentales para crear un impuesto en pro de la juventud y el deporte. EL RECURSO Como se indicó al resumir los antecedentes de la actuación, el recurso principal es el presentado por el apoderado de la Asamblea de Boyacá y el de la Gobernación es adhesivo, pero en similares términos al primero por lo

que las inconformidades pueden resumirse así. Consideran que el acto administrativo tiene respaldo en el artículo 338 de la Constitución Nacional que faculta a tales corporaciones para imponer tributos, como el que se discute. Aduce igualmente que el poder es directo conforme a lo previsto en el artículo 287, numeral 3º ibídem para la prestación eficiente de los servicios a la comunidad, entre otros, al que se refiere el artículo 52 ib. que reconoce el derecho a la recreación, práctica del deporte y aprovechamiento del tiempo libre. Estiman que la asamblea departamental no violó los artículos invocados por el demandante por cuanto la ley 181 de 1995, artículo 75, le concede facultades a esas corporaciones para la creación de rentas con destinación específica en desarrollo de las normas superiores, como es el caso de la contribución para el deporte. Finalmente agregan que lo que busca el legislador es que exista una ley que reitere la facultad y se pronuncie sobre la necesidad concreta y la destinación del tributo. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En cuanto a la intervención de la Asamblea de Boyacá, la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 303 de la Constitución Nacional el representante legal del departamento es el Gobernador y es quien debe asumir la responsabilidad de los asuntos que competen a esa entidad territorial, pues aunque aquélla participe activamente en la conformación del acto que ahora se cuestiona por ser de los denominados por la doctrina como complejos, la norma superior es clara en determinar quién es el representante legal y ello cobija la actividad de la corporación administrativa. Por otra parte, tal como lo señaló el Tribunal, para la procedencia de la

suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Con el fin de establecer la procedencia de la medida, se hará la comparación de la Ordenanza 0027 de 2002, acto impugnado, con las normas superiores invocadas por el demandante como presuntamente violadas.

NORMA ACUSADA: “ORDENANZA NÚMERO 0027 DE 2001 (4 de septiembre de 2001) En uso de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las consagradas en el Artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y en el Artículo 300 Numeral 4 y 337 de la Constitución Política de Colombia.

O R D E N A: Artículo 1. Creación. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la ley 181 de 1995 y 338 de la Constitución Política, créase en el Departamento de Boyacá una contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

Artículo 2. Hecho generador. Está constituido por el servicio de teléfono fijo, celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y/o telemáticos que existan o se creen en la jurisdicción del Departamento de Boyacá. Parágrafo 1. El servicio se considera prestado en donde

efectivamente se ejecute, además se entiende que el mismo se presta en dicha jurisdicción, cuando se presente una de las siguientes situaciones:

A. Cuando la facturación se remita a la dirección ubicada en el

Departamento de Boyacá.

B. Cuando el usuario del residencia o domicilio en el

Departamento de Boyacá.

C. En el caso del servicio de telefonía celular, a través de las tarjetas prepagadas, se entiende que es objeto del tributo las que han sido adjudicadas en el Departamento de Boyacá o cuando sean utilizadas por las usuarios de la misma jurisdicción, de conformidad con el reporte que las Empresas Proveedoras realicen en el

Departamento. Parágrafo 2. El tributo se causa al momento del cobro del servicio, en el caso de las tarjetas prepagadas, en el momento en que las mismas son entregadas por las empresas que las proveen para su distribución y/o venta en dicha jurisdicción Artículo 4. Sujeto Pasivo. Son los usuarios de la telefonía fija, celular, beeper, buscapersonas y telecomunicaciones y/o telemáticos que existan o se creen en la jurisdicción del Departamento de Boyacá. Sujeto Activo. Instituto de Juventud y Deporte de Boyacá. Sujeto Responsa. Las empresas prestadoras del servicio como agentes retenedores. Artículo 5. Base Gravable. Está constituida por el valor del servicio prestado que en forma mensual o periódica se facture al usuario, sin incluir el impuesto sobre las ventas, las contribuciones y las sanciones Parágrafo. El período gravable corresponde al de facturación que tengan establecidas las empresas prestadoras de los servicios

gravados. Artículo 6. Tarifa. La tarifa es equivalente al dos por ciento (2%) sobre la base establecida en el artículo anterior. Artículo 7. Período Gravable, liquidación y pago. El período gravable es mensual o de acuerdo al período de facturación. Artículo 8. Destinación. La contribución creada mediante la presente ordenanza se destinará a: a) La promoción, construcción, dotación y mantenimiento de instalaciones deportivas y recreativas de los municipios del Departamento de Boyacá. b) Para el apoyo de las ligas deportivas, escuelas de formación deportiva, programas del sector educativo y financiamiento de eventos deportivos de carácter municipal, zonal, provincial, departamental, nacional e internacional debidamente institucionalizados. Parágrafo 1. Para el cumplimiento de los fines de que trata este artículo, será requisito indispensable la existencia del respectivo Proyecto aprobado por una Junta Directiva del Instituto de Juventud y Deporte de Boyacá, al igual que su respectiva inclusión en el Plan de Desarrollo del Departamento. Parágrafo 2. Los recursos obtenidos por concepto de la contribución de que trata esta ordenanza, serán de uso exclusivo del Instituto de Juventud y Deporte de Boyacá. Artículo 9. Sanciones. Los responsables de liquidar y pagar la contribución creada mediante esta Ordenanza, que incurran en algunas de las contravenciones a las rentas del Departamento, se les aplicará las sanciones contempladas en el Estatuto de Rentas del Departamento de Boyacá. (Ordenanza 031 de diciembre 22 de 2000). Artículo 10. La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su

sanción.

NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS: CONSTITUCION NACIONAL ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando

autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del

presente artículo, ni para decretar impuestos. (...) ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...)

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (...) ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales,

por medio de ordenanzas: (...)

4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. (...) ARTICULO 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica.

Se exceptúan:

1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios.

2. Las destinadas para inversión social.

3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías.

ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

LEY 181 DE 1995

ARTÍCULO 75. El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará: (…) Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con: (...)

2. Las rentas que creen las Asambleas Departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.”

CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL

(Decreto 1222 de 1986)

ARTICULO 62. Son funciones de las Asambleas:

1. Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley. (...)” De la anterior comparación para la Sala no surge una evidente trasgresión que pueda percibirse a simple vista como se requiere según lo previsto en el artículo 152 del C.C.A. para la procedibilidad de la medida cautelar.

En efecto, para llegar a una conclusión como la que el actor propone y que acoge el Tribunal, es necesario estudiar a fondo e íntegramente la naturaleza del gravamen creado por el acto acusado, pues si los fundamentos de derecho, según se aprecia allí, son los artículos 300 (num. 4) y 337 de la Constitución Nacional y 75 de la Ley 181 de 1995, debe determinarse si existió exceso en la facultada que ellos otorgan a los entes territoriales, si la contribución es tal o qué clase de gravamen es, si el hecho gravado el es servicio como tal, conforme aparece en el artículo 2º de la ordenanza, o si es el uso o la prestación del mismo y definir el alcance de la expresión “rentas” que se menciona en el numeral 2º del artículo 75, entre otros asuntos. Tal proceso de raciocinio no es propio de esta etapa en la cual el juez debe limitarse a la simple confrontación y de ella debe fluir diáfana la violación sin que se requieran análisis más o menos profundos pues éstos corresponden al momento de definir el asunto mediante la respectiva sentencia.

Así las cosas, no asiste razón al Tribunal pues no se cumple con el requisito exigido en el citado artículo 152 del C.C.A., como se dejó expuesto, para decretar la medida solicitada y por ende se revocará el auto apelado en lo pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Revocar el auto de 4 de septiembre de 2002 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto suspendió provisionalmente la Ordenanza No. 0027 de 4 de septiembre del 2001, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá y en su lugar se deniega la medida provisional. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario