CE-15001-23-31-000-2002-02194-01(1464-08)-2012

PENSION GRACIA – Liquidación con base en lo percibido en el año anterior al status de pensionado Por consiguiente, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios anterior al status aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 – ARTICULO 4 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37

DE 1933 PENSION GRACIA – Factores La reliquidación se hará con base en el 75% de todos los factores devengados por la atora durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, es decir, entre el 18 de julio de 1995 y el 18 de julio de 1996 y que dicha reliquidación sólo abarcará el tiempo comprendido entre el 18 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento inicial fue modificado por el de reliquidación por retiro definitivo del servicio, que no ha sido discutido en sede judicial y que por tal razón se encuentra vigente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá DC; marzo veintidós (22) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02194-01(1464-08)

Actor: MARIA DELIA LIZARAZO DE GONZALEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual declaró de oficio la ineptitud sustantiva de demanda y se declaró inhibido para decidir de fondo las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES MARÍA DELIA LIZARAZO DE GONZPALEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del acto administrativo contenido en el auto No. 103696 del 18 de abril de 2002, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual negó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada reajustar la cuantía de la pensión gracia, teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen el salario, según lo establecido por la Ley 4 de 1966, Ley 33 de 1985 y 71 de 1988 a partir de de la nueva cuantía pensional del 75% de la totalidad de los factores salariales efectiva a partir de cuando adquirió el status pensional. Solicita igualmente que se condenar a la entidad demandada a reconocer a favor de

María Delia Lizarazo de González, las diferencias de las mesadas generadas de la pensión gracia y por inclusión de todos los efectos salariales según la petición anterior, en la suma liquidada sobre el 75% de todos los factores salariales devengados y acreditados, así como los ajustes de valor de dichas sumas, conforme el índice de Precios al Consumidor y al por mayor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: La Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció y ordenó pagar una pensión gracia de jubilación, sin tener en cuenta el valor de las primas de navidad, alimentación, grado, rural, el sobresueldo consagrado en la ordenanza 23 de 1959, el subsidio de trasporte, las horas extras (si hay lugar a ellas) y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional. En virtud de lo anterior, solicitó la revisión de la liquidación de la pensión gracia para que se incluyeran todos los factores salariales y para el efecto anexó la totalidad de los descuentos que fueron necesarios para dicho reconocimiento. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 103696 del 18 de abril de 2002, resolvió desfavorablemente la referida petición en consideración a que … “para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se traten de empleados del orden nacional:

asignación básica, gastos de represtación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio…” (…) “en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…” NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos 4, 13, 25, 48,53 y 58.  Ley 4 de 1966; artículo  Ley 33 de 1985; artículo 1°  ley 171 de 1961  Decreto Ley 1600 de 1945 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2007, declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de demanda y en consecuencia se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, con fundamento en las siguientes razones: Consideró el Tribunal que a pesar de que se había agotado la vía gubernativa en virtud de la facultad conferida en el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, había lugar a declarar de la excepción de ineptitud sustantiva de demanda al haberse formulado una proposición jurídica incompleta. Lo anterior, por cuanto al estudiar las pretensiones de la demanda, la parte actora sólo demandó el auto No. 103696 del 18 de abril de 2002 y olvidó demandar la Resolución 29680 de 2000, mediante la cual se reliquidó la pensión gracia

reconocida al demandante incluyendo los factores salariales que devengaba al momento del retiro. En consecuencia, al no haberse demandado dicho acto es improcedente un pronunciamiento de fondo, pues en razón a que no se individualizó con toda precisión el acto administrativo a demandar, se dejaría con vida jurídica la Resolución No. 29680 de 2000 razón por la que se configura de forma clara la ineptitud sustantiva de demanda. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 113 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El acto administrativo demandado en el presente asunto es definitivo, razón por la que es autónomo e independiente de la Resolución No. 29680 del 30 de noviembre de 2000 mediante la cual se reliquidó la pensión de gracia. Tendiendo en cuenta que al momento de acudir a la administración para solicitar la reliquidación de la referida prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios habían surgido nuevos fundamentos de hecho, la demandante podía agotar la vía gubernativa cuantas veces fuere necesario y en esas condiciones, insiste, el acto administrativo demandado fue el que decidió de fondo la solicitud en vía administrativa. El Auto No. 103696 del 18 de abril de 2002 (acto demandado) define la situación jurídica de la actora, toda vez que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto, totalmente autónomo e independiente de la respuesta dada por la entidad demandada a otra petición presentada con anterioridad, razón por la

que es susceptible de ser demandado en vía judicial. Finalmente reitera los argumentos esgrimidos en la demanda. Para resolver, se CONSIDERA A MARÍA DELIA LIZARAZO DE GONZÁLEZ le fue reconocida la pensión gracia de jubilación, por medio de la Resolución No. 023793 del 19 de diciembre de 1997. Dicha prestación, le fue reliquidada en virtud de la Resolución No. 29680 de 2000. Mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2001, el apoderado de la parte demandante, solicitó a la Subdirección de la Caja Nacional de Previsión Social, la revisión de la pensión, por considerar que en la liquidación no le fueron tenidos en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia impugnada declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida individualización del acto administrativo y se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto. De la individualización de los actos administrativos demandados El artículo 137 del C.C.A. establece como requisitos de la demanda los siguientes:

1. Designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando

sea necesaria para determinar la competencia.” Por su parte el artículo 138 ibídem, dispone: “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión (…).”. Cuando lo pretendido es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda exige la inclusión de todos aquellos que constituyan y contengan la totalidad de la voluntad de la administración. Dicha exigencia obedece, entre otras razones, a la necesidad de mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento jurídico luego de proferido un fallo judicial, pues no resulta lógico que luego de proferida una sentencia, se mantengan incólumes actos administrativos contrarios a lo allí decidido. En el presente asunto, consideró el Tribunal que la actora, además de demandar el auto No. 103696 de 18 de abril de 2002, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la pensión gracia en cuanto a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, debió demandar la Resolución No. 29680 de 2000 que reliquidó la referida prestación en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el acto reconoció la pensión. No le asiste razón al Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la decisión que motivó la impugnación, comoquiera que con la Resolución No. 29680 de 2000 se puso fin a la actuación administrativa tendiente al reconocimiento y pago de la pensión gracia que en efecto se le reconoció a la demandante.

El Auto No. 103696 de 18 de abril de 2002, (acto demandado) fue producto de una nueva manifestación de la voluntad de administración, que si bien está relacionado con el monto de la pensión, éste produjo efectos por sí solo en relación con la situación particular y concreta de la interesada, es decir, es un acto definitivo susceptible de ser demandado individualmente. En consecuencia, considera la Sala que el acto demandado fue individualizado correctamente, de conformidad con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y en esas condiciones se procederá a estudiar el fondo del asunto en los siguientes términos: El problema jurídico se circunscribe a determinar si la cuantía de la pensión gracia reconocida a la demandante se debe determinar incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios. Sobre este particular, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, señalando lo siguiente: La ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos consagrados en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo el cumplimiento de los requisitos prescritos en la ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. La Ley 4ª de 1966 en el artículo 4° dispuso: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho

los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios .” Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no sólo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Considera la demandante que en la liquidación de la pensión gracia que le fue reconocida se debieron incluir la totalidad de los factores percibidos durante el último año de servicio. al respecto, sostiene la Sala que la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, toda vez que esta pensión, a pesar de estar a cargo del tesoro nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Es así, como no están sujetos a la regla del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los

empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones como es el caso de la actora, quien es beneficiaria de la pensión gracia. Por consiguiente, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios anterior al status aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. Ahora bien, consta en el expediente que a la actora le fue reconocida una pensión gracia a través de la Resolución No. 023793 de diciembre de 1997 (FL. 58) y que posteriormente por solicitud suya, fue reliqudada a partir del retiro definitivo del servicio de conformidad con lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985. El restablecimiento del derecho, para este caso en particular en que media una reliquidación de la pensión a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, sólo procede por el lapso comprendido entre el 18 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 2000, pues a partir del día siguiente, el acto de reconocimiento de la pensión gracia al status fue modificado, para ser reliquidada dicha prestación, con efectividad a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio, situación que no puede ser objeto de pronunciamiento, por no ser objeto de demanda el acto que reliquidó la pensión al momento del retiro del servicio. En efecto, ha sido jurisprudencia reiterada de esta corporación que: En caso como en el presente, la Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la

pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo. Dicha negativa se fundamenta en que el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con lo requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por otro lado, pretender en esta prestación especial, la aplicación del artículo 9° de las Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión gracia con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha perspectiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultaneo de pensión y sueldo. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda señalando que la reliquidación se hará con base en el 75% de todos los factores

devengados por la atora durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, es decir, entre el 18 de julio de 1995 y el 18 de julio de 1996 y que dicha reliquidación sólo abarcará el tiempo comprendido entre el 18 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 2000, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento inicial fue modificado por el de reliquidación por retiro definitivo del servicio, que no ha sido discutido en sede judicial y que por tal razón se encuentra vigente. De otro lado, como tanto en sede administrativa, como en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión gracia reconocida con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, es decir, a la fecha del retiro definitivo del servicio, se negará la reliquidación solicitada por retiro definitivo, por cuanto como ya se explicó, si no existe derecho a la reliquidación de la base por retiro, tampoco se puede ordenar la inclusión de factores respecto de un acto que si bien no se ajustó a derecho, no es posible hacer pronunciamiento sobre él por no ser objeto de demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para conocer el fondo del asunto. En

su lugar, se dispone: DECLÁRASE la nulidad del auto No. 103696 del 18 de abril de 2002, expedido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual negó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia. Como consecuencia de la nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho ORDÉNASE, a la Caja Nacional de Previsión Social la reliqudación de la pensión gracia de MARÍA DELIA LIZARAZO DE GONZÁLEZ, con base en el 75% de todos los factores devengados, durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, es decir, entre el 18 de julio de 1995 y el 18 de julio de 1996. Dicha reliquidación sólo abarcará el lapso comprendido entre el entre el 18 de julio de 1996 y el 30 de noviembre de 2000, por las razones ya señaladas. NIÉGASE las pretensiones de la demanda en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

(impedido)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO