CE-15001-23-31-000-2002-02308-01(1595-08)-2010

CESANTIAS DE DOCENTE NACIONALIZADO – Liquidación con el salario de último año o variación de los últimos tres meses El demandante, se vinculó a la docencia el 23 de febrero de 1977, por tanto, el régimen aplicable es el señalado en la Ley 91 de 1989, que le concede el derecho a que se le liquiden las cesantías con el salario devengado en el último año, o si hay variación en los 3 últimos meses, con el promedio del año. Se observa en la liquidación demandada, que esta se hizo año por año, desde 1993 a 2001, contrariando lo dispuesto en el artículo 15 numeral 2, de la Ley 91 de 1989. De manera que declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 0109 de 15 de febrero de 2002, en el sentido de ordenar la liquidación de la cesantía correspondiente a los años comprendidos entre 1993 y 2001, con base en el salario del último año. Este valor será actualizado con la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02308-01(1595-08)

Actor: CARLOS REINALDO FUENTES VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor CARLOS REINALDO FUENTES VARGAS contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2008, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor CARLOS REINALDO FUENTES VARGAS, por conducto de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, a fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0109 del 15 de febrero de 2002, expedida por el Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioen Boyacá, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reliquidar las cesantías definitivas bajo los criterios de liquidación contenidos en las Leyes 43 de 1975, 91 de 1989, Decretos 3118 de 1968, 223 de 1977, 898 de 1992, 2845 de 1985, 571 de 1990, y la Ordenanza 2 de 1946 de la Asamblea de Boyacá. Igualmente, que la suma reconocida sea debidamente indexada y se de cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., y que se condene en costas procesales. Relató el actor en el acápite de hechos, que prestó sus servicios

como docente nacionalizado en tres períodos. El primero, desde el 23 de febrero de 1977 hasta el 30 de marzo de 1978, en el Departamento de Boyacá, posteriormente, del 18 de mayo de 1979 al 14 de febrero de 1993, en el Departamento de Cundinamarca y finalmente desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 23 de julio de 2001, nuevamente en Boyacá. A la fecha de su retiro, por medio de la Resolución No. 000929 del 25 de mayo de 1994, le reconocieron las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 18 de mayo de 1978 y el 14 de febrero de 1993, esto es, de manera fraccionada, sin considerar que durante su vinculación no hubo solución de continuidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 48 y 58 de la Constitución Nacional; y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. Para fundamentar el concepto de violación señaló, que de conformidad con los decretos precitados, el auxilio de cesantía equivale a un mes de sueldo por cada año de servicio continuo o discontinuo y proporcionalmente por fracciones de año. De esta manera, para efectos de la liquidación del auxilio, se deberá tomar como base el último sueldo devengado a menos que haya tenido variaciones en los tres últimos meses, caso en el que se hará tomando como base el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o en todo el tiempo de servicios si este fuera menor a ese término. Así las cosas, señaló que deberá considerarse en este cómputo todo

lo que reciba el trabajador a cualquier título, y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. De otro lado, en lo relacionado con la liquidación y pago de cesantías de quienes ingresan al servicio público con anterioridad al 1 de enero de 1985, debe regirse por los criterios previstos en el artículo 7 de la Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, denegó las súplicas de la demanda. En cuanto al fondo del asunto señaló, que a la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Ley 91 de 1989, se determinó que las prestaciones sociales de los docentes territoriales o nacionalizados se continuarían reconociendo conforme a las normas aplicables a las entidades territoriales, siendo estas, la Ley 6 de 1954, el Decreto 2767 de 1954, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, normas en las que se consagraba la retroactividad de las cesantías, situación que no cobija al actor, toda vez que este ostentaba la calidad de docente nacional y no nacionalizado. En relación a la Ordenanza referenciada por el actor, indicó que en virtud de reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, le corresponde al Congreso o extraordinariamente al Presidente de la República crear y reglamentar lo concerniente a las prestaciones sociales, por esto, dicha ordenanza no podía señalar requisitos diferentes a los establecidos mediante ley. Por otra parte, de la normatividad aplicable para el caso del actor, se desprende que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio, sino

cuando únicamente se goza entre otras, de vacaciones y licencias de enfermedad. Así las cosas, es claro para el Tribunal que dentro de los períodos comprendidos entre el 30 de marzo de 1978 hasta mayo 18 de 1978 y del 15 de febrero de 1993 hasta el 1 de marzo de 1993, el actor rompió su vínculo con el Estado, configurándose una causal de retiro definitivo del servicio, situación que necesariamente conllevaba a la liquidación y pago de cesantías definitivas. De esta manera, el Colegiado encuentra ajustada a derecho la liquidación de las cesantías efectuada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Al efecto sostuvo, que el acto administrativo recurrido viola la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, de tal manera, que se inaplicó el régimen prestacional que por mandato de la precitada ley le correspondía, contemplado en las Leyes 715 de 2002, 115 de 1994, 60 de 1993, 91 de 1989, 43 de 1975, y los Decretos 2277 de 1979, 3135 de 1968 y 1868 de 1969. En tal sentido argumenta, que las cesantías debían liquidarse con el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. En este orden de ideas, reclama la reliquidación de las cesantías sin

fraccionar el tiempo laborado y teniendo en cuenta que en la prestación del servicio puede haber interrupción por tiempo no superior a cuatro años, sin que se pierda la retroactividad. CONSIDERACIONES Problema jurídico: En el presente asunto, el debate se centra en establecer interpretando la demanda y la petición en vía gubernativa, si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías, incluyendo el período comprendido entre el 23 de febrero de 1978 hasta el 14 de febrero de 1993 y en segundo lugar, si debe liquidársele la cesantía con base en el último salario. Este problema jurídico impone revisar, la regulación de las cesantías de los docentes territoriales, la existencia o no de la solución de continuidad del vínculo laboral del actor, para terminar, con la definición del caso concreto. Regulación de las cesantías en el personal docente y continuidad del vínculo laboral. El auxilio de cesantía ha tenido la siguiente evolución normativa: La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En desarrollo de la anterior, se expidió el Decreto 2767 de 1945, que determinó las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios, e hicieron extensivas a estos trabajadores, todas las

prestaciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías. En dicho Decreto, en el artículo 6º, se dispuso lo siguiente: La no reelección de los empleados que gocen de períodos fijos, la no renovación de los contratos de trabajo a término indefinido, la aceptación de renuncias de cortesía o de las exigidas formalmente, o cualesquiera modificaciones desfavorables de las condiciones preexistentes que ocasionen el retiro, se tendrán como despido para la liquidación de las cesantías. Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1946, que extendió este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y estableció algunas reglas para su cómputo. En el artículo 1º, dispuso: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios… Al año siguiente se profirió el Decreto 1160 de 1947 (marzo 28), que en el artículo 2º, reiteró lo dispuesto en normas anteriores, así: Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no

escalafonados en la carrera administrativa tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942. Es del caso resaltar que dicho Decreto, en el artículo 5º, definió lo que se entendía por servicio discontinuo para efectos del auxilio de cesantía, así: Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes. Los otros casos en que la relación de trabajo se suspenda, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días, o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderán como soluciones de continuidad del servicio, para los efectos indicados. El 31 de agosto de 1946 se expidió el Decreto No. 2567, por el cual se dictaron algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales. Dicha norma, en el artículo 1º, dispuso: El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a

menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. La Ley 91 de 1989, en el artículo 15, en relación con la normatividad aplicable a los docentes vinculados antes de su expedición, como es el caso presente, expresó: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. … Lo que significa, que a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, se diferenciaron claramente los regímenes aplicables, de los docentes nacionalizados y de los nacionales.

Así, para los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantuvo el régimen prestacional de que venían gozando en cada entidad territorial. Dicho régimen es el contemplado como ya se dijo en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, la Ley 65 de 1946, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, normas que en su conjunto, establecen el derecho de los trabajadores a percibir el auxilio de cesantía correspondiente a un mes de

salario por cada año de trabajo continuo o discontinuo y señalan los casos en que a pesar de existir suspensión de la relación laboral, por presentarse ciertas situaciones administrativas, no debe entenderse como solución de continuidad para efecto del pago referido. Lo anterior quiere decir, que en tanto el vínculo que une al trabajador con la administración sea permanente, se genera el derecho y subsiste hasta tanto se presente el rompimiento de la relación por el retiro definitivo del servicio, así haya habido suspensiones, siempre y cuando sean de aquellas que no generan solución de continuidad. De lo probado en el proceso Resolución No. 109 de 15 de febrero de 2002, que reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva –acto demandado- (fl. 3) Petición del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – La Fiduciaria- (fl. 4) Copia del Certificado de Servicios Prestados al Departamento de Boyacá (fl. 49, 62) Certificación expedida por el Jefe de la División de Desarrollo de Personal Docente del Departamento de Cundinamarca (fl. 51) Copia de la Constancia de los factores salariales devengados para la liquidación de las prestaciones sociales, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá. (fl. 53) Resolución No. 000929 de 25 de mayo de 2004, que reconoce y ordena el pago de una cesantía total, expedida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –Departamento de Cundinamarca- (fl. 76-77) El caso concreto Como se anunció en el aserto del problema jurídico, son dos las

cuestiones a resolver: La primera sí debe reliquidarse la cesantía reconocida a Carlos Reinaldo Fuentes Vargas, por los períodos comprendidos entre el 23 de febrero de 1977 y el 14 de febrero de 1993, que no fueron tenidos en cuenta en el acto demandado, es decir, sin solución de continuidad o sin fraccionar los periodos laborados. El segundo punto, si la liquidación debe hacerse con el último salario. Para lograr un entendimiento esquemático de la situación fáctica del actor se graficará en el cuadro que se relaciona: TIEMPO LABORAL DE CARLOS FUENTES VARGAS Nombramiento Posesión Hasta Departamento Interrupción inicio Decreto 136 de 23 de febrero 30 de marzo de Boyacá 1° de abril de febrero de 1977 de 1977 1978 Sergio Camargo 1978 a 17 de mayo del mismo año. 16 días continuos Decreto 1008 18 de mayo de 14 de febrero Cundinamarca Renuncia de 18 de mayo 1978 de 1993 aceptada de 1978 Decreto 041 de 24 de febrero de 2003. Liquidación cesantías Res. 00929/94. Decreto 18 de 01 marzo de 22 de julio de Boyacá Renuncia. 21 de febrero 1993 2001 La Uvitainterrupción de 1993 Nuestra Señora 15/02/93 a de las Mercedes 30/04/93 45 días continuos Es evidente que el actor empezó a laborar como docente desde el año 1977 hasta el 30 de marzo de 1978, en el Departamento de Boyacá. No hay prueba en el proceso, si en este lapso le fueron o no liquidadas las cesantías. Lo

claro es, que su vinculación varió de un departamento a otro, con una interrupción menor. El segundo período, luego de una suspensión de 16 días, inicia como docente en Cundinamarca, del 18 de mayo de 1978 al 14 de febrero de 1993. Se lee al folio 51, que mediante Decreto No. 041 de 1993, le fue aceptada la renuncia a partir del 15 de febrero del mismo año. Como consecuencia de tal decisión, en el folio 76, se encuentra la liquidación No. 000929 de 25 de mayo de 1994, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconoce y ordena el pago de una Cesantía Total, por el tiempo servido en ese Departamento. Dicha resolución fue notificada el 14 de junio de 1994, con constancia de ejecutoria el 21 de junio del mismo año. El tercer vínculo, nuevamente se produce con el Departamento de Boyacá, 45 días después, contados a partir del 1 de marzo de 1993 al 22 de julio de 2001, fecha esta, en la que se retira definitivamente y da lugar al acto que ahora se controvierte –Resolución No. 0109 de 15 de febrero de 2002-.

De lo anterior se puede deducir: Que dadas las vinculaciones del demandante, se califica como Docente Nacionalizado (ley 91 de 1989).

Que en el segundo periodo laborado, medió renuncia, que fue debidamente aceptada y conllevó la liquidación de las cesantías en forma definitiva. La renuncia, es una forma de finalización del vínculo laboral y se da cuando el empleado manifiesta inequívocamente su voluntad de separarse

definitivamente del servicio. No hay prueba en el plenario, ni manifestación del actor, en que en tal decisión hubiese existido algún vicio del consentimiento, que es la única posibilidad jurídica que invalidaría tal conducta. En ese orden de ideas, no podría hablarse de continuidad del servicio, porque hubo una interrupción voluntaria del mismo. En conclusión, del primer problema jurídico planteado puede afirmarse, que hay solución de continuidad entre los periodos laborados, no por la interrupción de los mismos, sino por la renuncia voluntaria del señor Carlos Fuentes Vargas, como docente del Departamento de Cundinamarca, que dio lugar a la liquidación definitiva de las cesantías, rompiendo el nexo causal en la vinculación laboral, por ende, las pretensiones sobre este aspecto serán negadas. El segundo punto a definir, hace referencia a si debe liquidarse la cesantía con el último salario. La respuesta es positiva por lo que a continuación se expone: El demandante, se vinculó a la docencia el 23 de febrero de 1977 (ver cuadro), por tanto, el régimen aplicable es el señalado en la Ley 91 de 1989, que le concede el derecho a que se le liquiden las cesantías con el salario devengado en el último año, o si hay variación en los 3 últimos meses, con el promedio del año. Se observa en la liquidación demandada, que esta se hizo año por año, desde 1993 a 2001, contrariando lo dispuesto en el artículo 15 numeral 2, de la Ley 91 de 1989. De manera que declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 0109 de 15 de febrero de 2002, en el sentido de ordenar la liquidación de la

cesantía correspondiente a los años comprendidos entre 1993 y 2001, con base en el salario del último año. Este valor será actualizado con la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia. En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revocará parcialmente la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revocar parcialmente la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso iniciado por el señor Carlos Reinaldo Fuentes Vargas, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar dispone: Primero.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0109 del 15 de febrero de 2002, emitida por el Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá-, para que se liquiden las cesantías definitivas correspondientes a los años de 1993 a 2001, con el último salario devengado por el actor. Segundo.- Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ----------------- Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de cancelar por concepto de cesantías, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el

DANE, vigente a la fecha en que debió hacerse el pago, por el correspondiente a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Tercero.- Confírmese en lo demás. Cuarto.- Acéptese la sustitución de poder visible al folio 112 y Reconózcase a la doctora Milena Isabel Quintero Corredor, como apoderada de Carlos Reynaldo Fuentes Vargas. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO