CE-15001-23-31-000-2002-03227-01(2535-07)-2012

DOCENTE NACIONALIZADO - Sobresueldo del veinte por ciento / SOBRESUELDO - Ordenanza 23 de 1959 / SOBRESUELDO - Recuento jurisprudencial / SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO - Elemento salarial docentes con veinte años de servicio que no cumplen con la edad para recibir pensión de jubilación / VINCULACION - Después de la nacionalización. Ley 43 de 1975 / LEY 43 DE 1975 - No aplican ningún régimen salarial del orden territorial / SOBRESUELDO DEL VEINTE POR CIENTO - No es beneficiaria La actora, quien fue vinculada después de la nacionalización de la educación ocurrida en los setentas y ochentas, lo cual supondría su nombramiento como del orden nacional, pero en realidad no puede indicarse con exactitud que su régimen salarial desde su vinculación correspondió a la de un docente nacional, pues aquel fue definido en los precisos términos de la Ley 43 de 1975. (…) La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumplimiento dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos

territoriales y continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no le es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 1978, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los “nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios.” FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 715 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03227-01(2535-07)

Actor: MARIA IRMA SANDOVAL DE TARAZONA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá dentro del proceso promovido por María Irma Sandoval de Tarazona, contra el Departamento de Boyacá. ANTECEDENTES La demandante, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., acudió al Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de obtener de esa Corporación Judicial la anulación de la Comunicación D.J. 975 de 21 de mayo de 2002, suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo equivalente al 20% adicional a la asignación básica devengada mensualmente. A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se le reconocieran los valores correspondientes al 20% de salario adicional, por haber laborado 20 años de servicios y no haber aún cumplido la edad para obtener la pensión de jubilación. Pidió además que se condenara a la parte demandada a reajustar, liquidar y pagar a su favor, todas y cada una de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho, incluyendo el porcentaje correspondiente al sobresueldo del 20% sobre la asignación básica. Por último, deprecó la actualización de las sumas resultantes de la condena, conforme a lo señalado en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones se pueden resumir de la siguiente manera: La demandante ha laborado al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá a partir del día 9 de febrero de 1981, completando más de 20 años de servicios continuos e ininterrumpidos al servicio de la administración departamental. Nació

el día 16 de agosto de 1957, y a la fecha de presentación de la demanda no ha cumplido con el requisito de la edad para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación. El día 14 de mayo de 2002, solicitó el reconocimiento y pago del sobresueldo equivalente al 20% del salario básico devengado mensualmente. Dicha petición fue resuelta negativamente por la administración a través de la Comunicación demandada, en la cual se le indicó que “…A pesar de que su vinculación es de carácter Nacionalizado, la fecha de ingreso al cargo fue el día 9 de Febrero de 1981 y no antes del 31 de Diciembre de 1980, fecha en la cual se dio por terminado el proceso de Nacionalización…”, por lo tanto no tenía derecho al pago del sobresueldo del 20%. Como normas violadas invocó los artículos 2, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia; la ordenanza 48 del 15 de diciembre de 1995 y el Decreto 00250 del 15 de marzo de 1996. Al desarrollar el concepto de violación de las normas antes referidas se expuso que la comunicación enjuiciada vulneró ostensiblemente el Decreto Nº 00250 de 15 de marzo de 1996, que en el literal a) de su artículo 1º, otorga el derecho a recibir un 20% de aumento sobre el sueldo básico mensual para los educadores que completen 20 años de servicios al Departamento de Boyacá, siempre y cuando estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 y no hayan alcanzado la edad requerida para la obtener pensión de jubilación. Precisó que dicho Decreto desarrolló el artículo 2º de la Ordenanza 48 de 15 de

diciembre de 1995, a través de la cual se derogaron las ordenanzas 023 de 1954, 059 de 1967 y 013 de 1984. Al desconocer las disposiciones departamentales, agregó que la administración quebrantó principios constitucionales tales como la estabilidad en el empleo, igualdad de oportunidades e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. Por su parte el Departamento de Boyacá allegó escrito tendiente a contestar la demanda, sin embargo, el tribunal la tuvo por no presentada debido a que el abogado que presentó dicho escrito no demostró en legal forma ser el apoderado del ente demandado. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia de 19 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones elevadas. En primer lugar señaló que las normas mencionadas en la demanda son de carácter departamental y por lo tanto debían allegarse al proceso como objeto de prueba, sin embargo, la parte actora omitió el cumplimiento de ese requisito, lo que le impedía al Tribunal hacer una confrontación directa entre el acto administrativo demandado y las normas citadas como violadas. En todo caso reiteró la posición que esa Corporación ha mantenido en relación con el sobresueldo del 20% para el nivel territorial, en el sentido de que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dejando sin fundamento jurídico la pretensión económica elevada por la actora por inconstitucionalidad sobreviniente.

Agregó que en el presente caso no surge ningún derecho adquirido en cabeza de la actora, por cuanto las Ordenanzas que crearon el sobresueldo del 20% habían sido derogadas a la fecha de la petición elevada por el demandante al Departamento de Boyacá, mediante el Decreto 048 de 1995. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora apeló el fallo del Tribunal. Sostuvo, en síntesis, que la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, han señalado que el tránsito constitucional no trajo consigo la derogatoria en bloque de las normas jurídicas existentes al momento de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En tal virtud y al estar facultadas las Asambleas Departamentales por la Constitución Nacional de 1886 para crear salarios y prestaciones sociales de sus empleados, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que se concedan las pretensiones elevadas. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si la actora es o no beneficiaria del incremento del 20% sobre la asignación básica que contempló el artículo 20 de la Ordenanza No. 23 de 1959, en razón a que el 10 de febrero de 2001 cumplió 20 años de servicios sin tener la edad requerida por la ley para ser jubilada. La Ordenanza 23 de 1959, artículo 3°, era del siguiente tenor: “ORDENANZA No. 23 de 1959

Sobre asignaciones básicas del Magisterio Escolar y otras disposiciones sobre Educación (..) Artículo 20.- Los maestros de escuelas que habiendo trabajado veinte años de servicio y no tengan la edad requerida por la Ley para ser jubilados, tendrán derecho a un 20% de aumento sobre su sueldo básico (fl. 112). (..)”. Como referente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación acerca del incremento del 20% sobre la asignación básica de que trata la Ordenanza No. 23 de 1959, se pueden citar precedentes como los decididos en Sentencias del 30 de abril del 2008, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, referenciados con los números 9089-05 y 2453-07. En ellos se dijo, que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las entidades públicas del orden territorial estaban facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores. Por lo anterior, se advirtió que en materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho, en este caso la Ordenanza que había dispuesto el 20% adicional a la asignación básica mensual. No obstante, la protección a que se hace referencia sólo está dirigida a aquellos derechos adquiridos con justo título, es decir, los que se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico, por lo que no es posible reclamar un derecho derivado de una situación ilegal o inconstitucional, que en sentir de la Sala que sesionó en las fechas antes citadas, fue lo que se configuró a través de la Ordenanza 23 de

1959. Estos razonamientos que sucintamente se trajeron a colación, eran los argumentos que sustentaban la decisión denegatoria de la Sala, en cuanto carecían de fundamento jurídico las pretensiones de las demandas encaminadas al reconocimiento del 20% de la asignación básica mensual como sobresueldo, con apoyo en lo establecido en una ordenanza, ya que al disponerlo así la corporación administrativa excedía sus facultades constitucionales. Sin embargo, en otro pronunciamiento de la Sala1 se varió la anterior posición y se declaró la nulidad del acto que negó el incremento del 20% con base en la ordenanza 23 de 1959, y en consecuencia se ordenó el pago al actor del porcentaje indicado a partir de la fecha en que cumplió 20 años de servicio, con la tesis de que el citado porcentaje contenido en la Ordenanza 23 de 1959 no era un derecho prestacional sino salarial, que no había sido modificado por su autor cuando tenía competencia para ello, ni derogado por la transición constitucional de 1991. Si bien existe similitud entre el sub lite y el decidido por la Sala que dio lugar a la nueva tesis, en esta oportunidad fuerza un análisis jurídico diferente por las pruebas arrimadas al proceso, en especial las que muestran la época y la forma en que la actora fue vinculada, circunstancias que hacen pensar a la Sala, para el caso concreto, en un régimen salarial distinto al que existía para los docentes territoriales antes de la nacionalización de la educación que se inició con la Ley 43 de 1975. Para continuar con el análisis anunciado, la Sala revalida la premisa fundamental enunciada en el precedente judicial anterior, según la cual el incremento del 20%

de la asignación básica contenido en la Ordenanza 23 de 1959, no tiene connotación prestacional sino salarial. Vinculación de la actora y régimen salarial aplicable. 1 Sentencia del 24 de julio del 2008. Exp. 2481-07 Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra. Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren. En la certificación de tiempo de servicios, que obra a folio 38, se lee que su vinculación fue en propiedad como “Nacionalizado en forma continua”, mediante Decreto Departamental No. 508 de 24 de marzo de 1981. Como quiera que por disposición expresa de la Ley 43 de 1975, el proceso de nacionalización terminó en diciembre de 1980, el a quo consideró en la parte final del fallo, que la vinculación de la accionante era del orden nacional (fl. 77). Pues bien, ciertamente en el argot educativo suele denominarse a los maestros que estaban vinculados antes de la nacionalización de la educación “territoriales”, a los que continuaron después de ella “nacionalizados” y a los vinculados con posterioridad “nacionales”. Sin embargo, dicha distinción, desde un punto de vista estrictamente jurídico no es exacta, por cuanto la clasificación de los educadores dependerá en definitiva de la forma como fue vinculado y del régimen salarial aplicable, dado el proceso particular sucedido con el servicio educativo. Claro ejemplo de lo que se expone es la situación de la actora, quien fue vinculada después de la nacionalización de la educación ocurrida en los setentas y ochentas, lo cual supondría su nombramiento como del orden nacional, pero en realidad no puede indicarse con exactitud que su régimen salarial desde su

vinculación correspondió a la de un docente nacional, pues aquel fue definido en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, como pasa a verse: En términos de la Ley 43 de 19752, se nacionalizó el servicio público de la educación, es decir los establecimientos educativos y consigo las plantas de personal que estaban a cargo de los Departamentos, de las extintas Intendencias y Comisarías, del Distrito Especial de Bogotá y de los Municipios. La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumplimiento dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). Así entonces, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores, a través de decretos departamentales y municipales, podían vincular nuevos docentes en las plantas de los centros o establecimientos educativos nacionalizados con la Ley 43 de 1975, con cargo a la nación, pero con régimen salarial distinto al que venía rigiendo a los docentes vinculados en esos mismos establecimientos antes de entrada la Ley 43 de 1975, incluso dejó al libre arbitrio del gobierno establecer un régimen salarial distinto al de los docentes nacionales de la época, pues la ley en vez de dejar en libertad al ejecutivo para su creación, hubiera podido ordenar el

mismo régimen de los denominados “Inem” o de las “normales” del orden nacional. Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos territoriales y 2 Entre otros apartes: “Las prestaciones sociales del personal adscrito a los establecimientos que han de nacionalizarse (…)El nombramiento del personal de los planteles que se nacionalizan (…) La nacionalización de los planteles de educación secundaria costeados por las intendencias y comisarias…” continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no le es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 19783, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los “nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios.” En consecuencia, es evidente que carecen de fundamento jurídico las pretensiones de la demandante encaminadas al reconocimiento del 20% de la asignación básica mensual como sobresueldo, con apoyo en lo establecido en el

artículo 3° de la Ordenanza No. 023 de diciembre 9 de 1959, dictada por la Asamblea del Departamento de Boyacá. De conformidad con las consideraciones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en 3 Diario Oficial 554 del 15 de mayo de 1978. nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), dentro del proceso instaurado por

MARÍA IRMA SANDOVAL DE TARAZONA.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.