CE-15001-23-31-000-2002-03308-01(0359-10)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Liquidación. Factores La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, según el artículo 7° del Decreto 546 de 1971 se liquida en la forma establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las dos entidades primeramente se1ialadas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la mesada pensiona! será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. Atendiendo la anterior interpretación que se ha hecho frente los funcionarios que gozan del régimen especial de la Rama Judicial, se ha reiterado que no es aceptable la tesis que pretende aplicarles las normas generales de pensiones, porque si bien las Leyes 33 de 1985 o 100 de 1993 son predicables también para ., los servidores de la Rama y del Ministerio Público, gobernados por el régimen ordinario, no lo es para los que se hallan bajo el régimen de transición y cumplen con los requisitos del régimen especial, cuya aplicación no se discute en el sub judice, sino que por el contrario, se parte de esta premisa como presupuesto del debate litigioso. Ahora bien, la entidad de previsión no puede negarse a aplicar el régimen especial por el hecho de que la entidad no efectuó todos los descuentos sobre los rubros que según la ley especial debe constituir factor de liquidación pensiona!, porque este hecho por si sólo no da lugar a su exclusión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 7

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – No descuento de aportes. Efecto La obligación para los empleados de régimen especial de pagar los respectivos aportes, aún subsiste, y si no fueron objeto de descuento, la entidad de previsión podrá efectuar las deducciones pertinentes al momento del reconocimiento pensiona! o cuando se reliquide la pensión, situación que no fue advertida por el Juez de instancia en la parte resolutiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011).- Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03308-01(0359-10)

Actor: FRANCISCO DE PAULA ACOSTA ROMERO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Autoridades Nacionales - apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL (CAJANAL) contra la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de junio de 2009.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., se pidió las siguientes declaraciones: • La nulidad parcial de la Resolución 023647 de 19 de octubre de 2000, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se le reconoció al demandante la

pensión de jubilación en cuantía de $1.086.155, efectiva a partir del ·1° de abril de 2000, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. • La nulidad parcial de la Resolución 023759 de 5 de octubre de 2001, expedida por la misma dependencia, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandante elevando la cuantía pensiona! a la suma de $1.096.695, a partir del 1° de enero de 2000. • La nulidad de la Resolución 003455 de 23 de mayo de 2002, expedida por la Jefatura de la Oficina Jurídica de la misma entidad, por la cual se resolvió el recurso de apelación que confirmó la Resolución No. 023759 de 5 de octubre de 2001. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a CAJANAL, a reliquidar la pensión en cuantía de $1.142.201 a partir del1° de abril de 2000, junto con los reajustes y diferencias pensionales, que se le dejaron de cancelar, obligando a la entidad demandada a dar cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos relevantes, la parte actora contó que el actor prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida, en la Rama Jurisdiccional, desde el 1° de marzo de 1965, hasta el 30 de marzo de 2000 y que adquirió el derecho pensiona! el 11 de febrero de 2000, cuando cumplió la edad requerida. Que la entidad no tuvo en cuenta los factores salariales que establecen los Decretos 546 de 1971 y 1045, 1660 y 717 de 1978, atendiendo para su

liquidación el promedio de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio.

NORMAS VIOLADAS: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 1O del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 36 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 546 de 1971 y 1045, 1660 y 717 de 1978.

Indicó que de conformidad con el de,creto 546 de 1971 el demandante tiene derecho a que se le reconozca pensión sobre el promedio de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio, no siendo aplicable el Decreto 1158 de 1994, para efectos de liquidar la pensión. Que la asignación mensual es el valor mensual que recibe el trabajador o empleado por la realización de su labor y comprende asignación básica, primas de antigüedad, servicios, nivelación, especial y navidad, sobresueldos, horas extras, dominicales, festivos y gastos de representación. Citó las sentencias del Consejo de Estado de 28 de octubre de 1993 con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas y de 27 de febrero de 1997 del Consejero Javier Díaz Bueno. La contestación de la demanda, no fue tenida en cuenta porque la entidad no acompañó el respectivo poder. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró las nulidades solicitadas en la demanda y como consecuencia de ello ordenó a CAJANAL, efectuar una nueva liquidación de la pensión, equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado el pensionado en el último año de servicios comprendido

entre el1 de abril de 1999 y el 31de marzo de 2000. Dijo que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que para el reconocimiento de su pensión le era aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, es decir, las disposiciones especiales del régimen especial de los empleados de la Rama .Judicial y el Ministerio público. A este régimen especial previsto en el Decretos 546 de 1971, no le es aplicable los factores salariales contemplados en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sino el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios. LA APELACION La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 141 a 153), argumentando, en síntesis,, lo siguiente: Al demandante se le debe aplicar el Decreto 546 de 1971, que contempla el régimen especial pensional de la Rama Judicial, pero debidamente articulada con las previsiones de la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la liquidación de la mesada pensional, porque la aplicación del régimen especial, está relacionado únicamente con la edad para acceder la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y no con las demás condiciones y requisitos para acceder a dicha prestación, por expreso mandato del último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, tan sólo .se debe tener en cuenta los factores salariales aplicables al Régimen General de Seguridad Social, señalados de manera

taxativa en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Finalmente manifiesta, que el Tribunal obvió que varios factores que se ordenaron incluir no son de carácter salarial, sino prestacional, que no sirvieron de aportes para la pensión. CONSIDERACIONES Conforme al marco de apelación expuesto por la entidad demandada, el asunto, en esta instancia, se contrae a definir si para la liquidación de la pensión de la demandante se deben tener en cuenta todos los factores percibidos en la asignación más elevada y devengada durante el último año de servicio, o si por el contrario se debe atender tan sólo los factores consagrados en las normas generales de pensiones (Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario). La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, según el artículo 7° del Decreto 546 de 1971 se liquida en la forma establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las dos entidades primeramente se1ialadas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la mesada pensiona! será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios. "asignación": Esta Corporación ya ha analizado los alcances del vocablo "Por él ha de entenderse todo lo que Ell servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe: 'Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada

empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. ' De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la "asignación mensual más elevada" para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley." (Sentencia 0516/00 M.P. Ana Margarita Olaya Forero) Atendiendo la anterior interpretación que se ha hecho frente los funcionarios que gozan del régimen especial de la Rama Judicial, se ha reiterado que no es aceptable la tesis que pretende aplicarles las normas generales de pensiones, porque si bien las Leyes 33 de 1985 o 100 de 1993 son predicables también para los servidores de la Rama y del Ministerio Público, gobernados por el régimen ordinario, no lo es para los que se hallan bajo el régimen de transición y cumplen con los requisitos del régimen especial, cuya aplicación no se discute en el sub judice, sino que por el contrario, se parte de esta premisa como presupuesto del debate litigioso. ., Significa lo anterior, que para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación del actor se debe incluir la asignación mensual más elevada que devengó en el último año de servicios, teniendo

en cuenta tanto la asignación básica como todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Ahora bien, la entidad de previsión no puede negarse a aplicar el régimen especial por el hecho de que la entidad no efectuó todos los descuentos sobre los rubros que según la ley especial debe constituir factor de liquidación pensiona!, porque este hecho por si sólo no da lugar a su exclusión. La obligación para los empleados de régimen especial de pagar los respectivos aportes, aún subsiste, y si no fueron objeto de descuento, la entidad de previsión podrá efectuar las deducciones pertinentes al momento del reconocimiento pensiona! o cuando se reliquide la pensión, situación que no fue advertida por el Juez de instancia en la parte resolutiva. Por todo lo anterior, la Sala debe confirmar la sentencia apelada, adicionándola en el sentido de ordenar a la entidad liquidadora que al momento de pagar la condena practique el descuento del valor de los aportes no efectuados de los factores que no fueron objeto de base para calcular la pensión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de junio de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ADICIONASE en el sentido de ordenar a la entidad liquidadora que practique el descuento del valor de los aportes no efectuados sobre los factores que no fueron objeto de base para calcular la pensión. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE