CE-15001-23-31-000-2002-03830-01(2718-08)-2012

SUPRESION DEL CARGO - Retiro del servicio / EMPLEADO EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión de cargo La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, indistintamente de si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, que encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. En estas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa o con fuero especial indefinida e incondicionalmente en el empleo público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03830-01(2718-08)

Actor: JOSE GUSTAVO LOPEZ HERNANDEZ Demandado: MUNICIPIO DE BOYACA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES José Gustavo López Hernández, a través de apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita que se declare la nulidad del decreto 031 de 28 de julio de 2002 y de la comunicación de 1º de agosto del mismo año, actos proferidos por el Alcalde del Municipio de Boyacá

(Boyacá), por medio de los cuales fue suprimido el cargo que ocupaba de Conductor Código 620 - Grado 04. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al Municipio de Boyacá reintegrarlo en el empleo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía, así como pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Asimismo, solicita que se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado al Municipio de Boyacá a través de contratos de prestación de servicios y nombramientos en provisionalidad y periodo de prueba. Precisa que durante el tiempo que estuvo vinculado a la demandada fue inscrito en el registro público de carrera administrativa. Aduce que por ostentar derechos de carrera administrativa, el Alcalde de Boyacá no podía suprimir su cargo. Afirma que el móvil que llevó al primer mandatario municipal a suprimir su cargo fue cumplir con compromisos políticos adquiridos. Precisa que prueba de lo anterior es que la persona designada en su reemplazo tenía “inferiores calidades y capacidades para el desempeño de tan importante cargo, como es el de conductor de la ambulancia, en dicho cargo se necesita experiencia, calidades humanas, virtudes en la eficiencia y eficacia en la conducción de los enfermos y…la administración de dicho vehículo” (fl. 9 cdno ppal). Agrega que “durante el tiempo de trabajo como conductor de la ambulancia, fue BIEN CALIFICADO, NO TUVO SANCION DISCIPLINARIA,

LLAMADO DE ATENCION, por el contrario fue felicitado por sus superiores, por el buen desempeño en las funciones” LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la comunicación de 1º de agosto de 2002 y denegó las pretensiones de la demanda (fl. 241 cdno ppal). Precisó que el Alcalde de Boyacá tenía la atribución constitucional de suprimir cargos de su dependencia y que el estudio técnico es necesario sólo en el evento en que ocurra una reestructuración. Sostuvo que el demandante no probó en el curso del proceso “que los actos administrativos acusados hubiesen sido expedidos por razones ajenas al buen servicio o al mejoramiento del mismo” (fl. 238 cdno ppal). Señaló que la ley 443 de 1998 determinó que es causal de retiro del servicio la supresión del cargo. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se dicte la que en derecho corresponda (fl. 244 cdno ppal). Afirma que “no existió supresión del cargo por parte del Municipio de Boyacá, como se manifestó en el Decreto 031 del 28 de julio de 2.002, por el contrario se nombró a otra persona que ocupara el mismo cargo que venía desempeñando” (fl. 245 cdno ppal). Aduce que como en el plenario está demostrado que él tenía derechos de carrera, no solamente debe ser indemnizado sino reintegrado. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las

siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte, en esencia, la legalidad del decreto 031 de 28 de julio de 2002 proferido por el Alcalde del Municipio de Boyacá (Boyacá), por medio del cual fue suprimido el cargo que ocupaba el demandante de Conductor Código 620 - Grado 04. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - José Gustavo López Hernández estuvo vinculado al Municipio de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios y nombramientos en provisionalidad y periodo de prueba (fl. 167 cdno ppal). Dicho vínculo abarcó desde el 25 de marzo de 1998 hasta el 5 de agosto de 2002 (fls. 166, 188 cdno ppal). - Previo a que se adoptara la medida de supresión de cargo controvertida, se elaboró un estudio técnico que concluyó que el empleo de Conductor Código 620 - Grado 04 debía desaparecer porque el Municipio de Boyacá no puede ser prestador de servicios de salud y porque la ambulancia fue entregada en comodato a la Unidad Administrativa Especial de Salud (E.S.E. Centro de Salud San José) para que esa dependencia se hiciera cargo de su operación y mantenimiento (fls. 170 a 178 cdno ppal). Este análisis fue enviado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que emitiera un concepto de viabilidad (fls. 29, 117 cdno ppal - 8 de julio de 2002). - Por decreto 031 de 28 de julio de 2002, el Alcalde de Boyacá, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el numeral 7º del artículo 315 de la C.P., suprimió las plazas de Conductor Código 620 - Grado 04 y Celador Código

615 - Grado 03, y brindó a quienes las ocupaban la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización (fls. 2 a 4, 26 a 28, 110 a 112, 119 a 121, 205 a 207 cdno ppal). - El primer mandatario municipal le informó al actor sobre la supresión de que fue objeto, mediante comunicación de 1º de agosto de 2002 (fls. 5, 25, 113, 116 cdno ppal). - El demandante, a través del escrito de 14 de agosto de 2002, aceptó la decisión adoptada por la administración y pidió que “sea tramitado todo lo relacionado con lo de mi indemnización en el término establecido por la ley” (fl. 208 cdno ppal). - Mediante resolución administrativa 2002000782, al actor le fueron reconocidas las cesantías y la indemnización correspondiente (fls. 105, 106, 107, 190 a 192, 194, 196 cdno ppal). El demandante considera, en síntesis, que su cargo no fue realmente suprimido por cuanto este permaneció en la planta de personal de la E.S.E. Centro de Salud San José del Municipio de Boyacá y que por estar escalafonado tenía derecho, además del pago de la indemnización, a la incorporación preferente. Revisada la actuación administrativa, se advierte que en este caso no operó una modificación de la estructura de la administración, sino el ejercicio de una facultad que la normativa constitucional y legal siempre ha atribuido, de forma autónoma, al jefe del ejecutivo municipal. Lo anterior permite establecer que el Alcalde de Boyacá al eliminar

dos cargos de la administración central (conductor y celador), uno de ellos desempeñado por el actor (conductor), no excedió los límites de su competencia, simplemente ejerció su atribución de “crear, suprimir o fusionar los empleos de su dependencia” (numeral 7º del artículo 315 de la C.P - resaltado fuera del texto). En el sub-lite si bien es cierto que el demandante, tal como lo certifica el Departamento de Boyacá, no aparece en el registro público de carrera administrativa (fl. 99 cdno ppal), también lo es que esa omisión no tuvo la virtualidad de obstaculizar los derechos que se derivaron de superar, satisfactoriamente, el periodo de prueba (fl. 125 cdno ppal - decreto 036 de 31 de mayo de 1999)1. 1 El decreto 1572 de 1998 precisó que para todos los efectos se considerarían de carrera no sólo los empleados inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa, sino quienes habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción: “Para todos los efectos se considera como empleados de carrera a quienes estén inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa y a quienes, habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción” (Resaltado fuera del texto - artículo 159 del decreto 1572 de 1998, reglamentario de la ley 443 de 1998 y decreto ley 1567 de 1998). Esta disposición se mantiene en el artículo 39 del decreto 1227 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la ley 909 de 2004 y el decreto ley 1567 de 1998.

El Municipio de Boyacá, consciente de que se consideran de carrera no sólo los empleados enlistados en el registro público de carrera sino quienes superaron satisfactoriamente el periodo de prueba y no obtuvieron dicha inscripción, le dio al actor, en todo momento, un tratamiento de servidor escalafonado. En efecto, el estudio técnico previo a la supresión lo estructuró sobre la base de que el demandante era de carrera administrativa (fls. 172, 175 cdno ppal), en el decreto acusado 031 de 28 de julio de 2002, brindó la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización (fls. 2 a 4, 26 a 28, 110 a 112, 119 a 121, 205 a 207 cdno ppal) y, ante la elección del resarcimiento económico (fl. 208 cdno ppal), reconoció la prestación correspondiente (fls. 105, 106, 107, 190 a 192, 194, 196 cdno ppal). Es preciso puntualizar, que la supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, indistintamente de si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, que encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. En estas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa o con fuero especial indefinida e incondicionalmente en el empleo público. La circunstancia de que la comunicación que informaba sobre la supresión del empleo (fls. 5, 25, 113, 116 cdno ppal - 1º de agosto de 2002) no

haya brindado al actor la opción de escoger entre la incorporación o la indemnización, no vulnera derechos de carrera, por cuanto el decreto acusado 031 de 2002 si dio, expresamente, esta alternativa. Y el demandante, enterado de esa disyuntiva, escogió la indemnización, emolumento que le fue reconocido por resolución administrativa 2002000782. En este punto es preciso manifestar que no hay lugar a percibir la indemnización y simultáneamente a ejercer el derecho de incorporación preferente, como se plantea en el recurso de apelación, por cuanto estas dos alternativas son excluyentes. Como el cargo que ocupaba el actor desapareció de la administración central, la opción que este tomó (indemnización) relevó al Municipio de Boyacá de ubicar dentro de otras entidades cargos equivalentes vacantes u ocupados por provisionales, en los que pudiera efectuar la incorporación preferente. Por la razón anterior, es inane evidenciar que en la E.S.E. Centro de Salud San José existía un cargo de conductor (fl. 98 cdno ppal). Finalmente, se desestimará el cargo de desviación de poder fundado en la existencia de motivos políticos como causantes del retiro del demandante, porque el sustento probatorio es nulo. Para la Sala, un vicio de tal naturaleza, reclama ser ilustrado en forma prolija con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la desvinculación. Lo expuesto, impone confirmar la decisión denegatoria del a-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por José Gustavo López Hernández contra el Municipio de Boyacá. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.