CE-15001-23-31-000-2002-03873-01(AP)-2006

CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO DE COPER - Invulneración de derechos colectivos ante comité local para prevención de desastres y falta de prueba sobre amenaza o daño De conformidad con las pruebas antes relacionadas, mal se puede aseverar que la administración del Municipio de Coper (Boyacá) ha permanecido ajena a su responsabilidad de prevenir la ocurrencia de incendios, pues de sus descargos se desprende que pese a las restricciones presupuestales ha creado un Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, e incluso capacitado a un grupo de personas para el manejo de extintores e igualmente a la comunidad, y adelantado gestiones para procurar la firma de convenios con entidades del departamento y una población vecina que cuenta con el servicio de Cuerpo de Bomberos para que los apoye ante cualquier eventual conflagración o situaciones relacionadas, sin descuidar la previsión de partidas presupuestales con miras a la dotación bomberil y la necesaria recarga de extintores. Lo anterior pone de manifiesto que el ente territorial no está desprotegido del todo respecto de dicho servicio, lo que descarta su omisión en tal sentido, amén de que el actor no allegó prueba tendiente a demostrar que la falta de un cuerpo de bomberos o la contratación con bomberos voluntarios constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos de la comunidad de Coper.

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de 30 de abril de 2003 (Expediente:

AP-2002-00894, Actor: Luis Alexander Pinzón Villamizar, Magistrado ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03873-01(AP)

Actor: OSCAR SAMIR BENITEZ BUITRAGO

Demandado: MUNICIPIO DE COPER ACCION POPULAR Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano OSCAR SAMIR BENITEZ BUITRAGO en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el Municipio de Coper, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, dispuestos en los literales g), j), y l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados. Los hechos que motivan la acción instaurada son, en resumen, los siguientes:

1. El Municipio de Coper (Boyacá) es un ente territorial con presupuesto propio y

representado legalmente por su alcalde, elegido popularmente. 2°. La prevención y el control de incendios y demás calamidades conexas es un servicio público a cargo del Estado cuya prestación, según la Ley 322 de 1996, corresponde a los municipios, distritos y entidades territoriales indígenas, mediante cuerpos de bomberos oficiales o voluntarios. 3°. La Ley 322 de 1996 en su artículo 4° establece que el sistema de bomberos en Colombia forma parte del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, creado por la Ley 46 de 1988 y reglamentado por el Decreto 919 de 1989. 4°. El señor Alcalde de Coper (Boyacá), en su condición de primera autoridad municipal, ha omitido injustificadamente exigir al Concejo Municipal la creación del Cuerpo de Bomberos oficial o de quien haga sus veces, para el cumplimiento del servicio público a su cargo, en su respectiva jurisdicción, como lo establece el artículo 7° de la Ley 322 de 1996. 5°. Por tal omisión los habitantes de dicho ente territorial están expuestos a un daño contingente y confrontan una amenaza latente que pone en peligro su vida y seguridad, por no contar con ese servicio público esencial. 6°. Al contestar la demanda el Alcalde de Coper no puede aducir que es al Concejo Municipal a quien le compete crear el cuerpo de bomberos, ya sean oficiales o voluntarios, toda vez que como primera autoridad del municipio debe responder por las acciones y omisiones de la entidad territorial a su cargo, dentro de las cuales, por mandato constitucional, está la de garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos que determine la ley (artículos 311 y 314).

Además el cumplimiento de su deber lo obliga a requerir a dicha corporación municipal para que profiera acuerdos, presentándole proyectos en su debida oportunidad y asignando en el presupuesto las partidas pertinentes. I.2. PRETENSIONES.- Mediante el ejercicio de la presente acción popular, el actor persigue: “1. (...) Que se condene al municipio demandado en cabeza del señor alcalde municipal crear dentro del término que se le señale, el Cuerpo de Bomberos Oficiales o contratando con Cuerpos de Bomberos Voluntarios, este último, si es de la competencia exclusiva del señor alcalde, para que de esta manera termine con la amenaza inminente a que se ha venido sometiendo a la comunidad de ese importante municipio al estar expuestos a que el fuego les consuma sus bienes patrimoniales e incluso cause su muerte o por lo menos lesiones gravísimas irreparables a más de la destrucción parcial o total de la fauna y la flora que es patrimonio comunitario, que se podrían evitar con la existencia de ese servicio esencial de bomberos oficiales o voluntarios que en aquellos lugares donde han sido creados prestan sus servicios inmediatos con resultados favorables importantísimos.

2. Que se condene al municipio de Coper, persona jurídica representada por su alcalde municipal, al pago de las costas del presente proceso.

3. Que se condene al demandado a pagar el incentivo a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y demás normas aplicables.”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1-. EL MUNICIPIO DE COPER (BOYACA), por intermedio de su alcalde, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.

Afirma que nunca ha estado ni estará negando el acceso a los servicios públicos fundamentales a sus habitantes, y que si bien no se ha creado un cuerpo de bomberos, si tiene organizado a sus empleados y a la comunidad para una eventualidad de esta naturaleza, pues se ha creado el Comité local para la Prevención y Atención de Desastres, y el Comité de Desastres y Casos Fortuitos. Da cuenta de la existencia en cada dependencia de la administración de un grupo de personas capacitadas en el manejo de extintores, quienes en asocio del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, tienen el encargo de acudir en caso de ocurrir cualquier tipo de emergencia. Sostiene que no ha habido ninguna omisión por parte de la administración en la creación de un cuerpo de bomberos oficial o voluntario, lo cual se podría hacer y quedar escrito en un acuerdo del Concejo Municipal, pero se toparía con los altos costos que acarrearía su creación, gasto que para un municipio pobre sería inconveniente realizar, más aún cuando vendría a realizar la misma labor que están cumpliendo los comités de emergencia ya descritos. Cita como ejemplo que los cuerpos de bomberos del Departamento de Boyacá, están creados en las ciudades más grandes, donde verdaderamente existe una amenaza latente y cierta de incendio, y aún así se nota el descuido administrativo y técnico a que los tienen sometido por el alto costo que representa su mantenimiento. Resalta que por alguna razón la inmensa mayoría de los municipios del Departamento de Boyacá no han creado el cuerpo de bomberos, frente a lo cual advierte su convencimiento sobre la existencia de métodos y medios más

económicos para realizar esta labor sin incurrir en burocracia y gastos que en últimas van contra la misma comunidad.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante sentencia del 27 de enero de 2005, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar tal decisión el a-quo comienza por advertir que las expresiones de la ley en el sentido de que “La prevención y control de incendios y demás calamidades a cargo de las instituciones bomberiles”, y que “Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente... en forma directa o por medio de los cuerpos de bomberos voluntarios”, no constituyen un mandato imperativo inobjetable y literal de que se atienda el servicio única y exclusivamente con cuerpos de bomberos, pues bien puede el Estado y sus entes territoriales idear otros instrumentos o formas técnicamente adecuadas para controlar y prevenir los incendios, y el juez de la acción popular interpretar o entenderla como suficiente para contrarrestar, según su condición de gravedad, el riesgo. Resalta que el actor se limitó a afirmar tanto en su demanda como en los alegatos de conclusión, que los incendios constituyen una amenaza para los derechos e intereses colectivos de la comunidad de Coper, sin suministrar los medios probatorios que corroboraran su aserto, ni mucho menos acreditar la entidad del riesgo, las condiciones naturales, geográficas o metereológicas, la infraestructura material de la población, ni las probabilidades serias de su ocurrencia. A partir de lo anterior, y sin menospreciar los peligros que todo incendio pueda conllevar, concluye que en todos los casos la contingencia del daño dependerá de

la prueba de la condición alta, mediana o baja del riesgo, su anterior ocurrencia y las circunstancias antecedentes que generaron la conflagración. Sostiene que si bien la administración municipal de Coper no ha conformado su cuerpo de bomberos oficial, si ha realizado esfuerzos por proteger a la población contra el tipo de riesgos a que se refiere la demanda, condiciones que acepta como suficientes para atender el servicio público que demanda el control y prevención de incendios y dejar a salvo los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende. Destaca que el municipio ha optado por crear un Comité de Prevención y Atención de Desastres, cuya regulación también integra una secuencia del ordenamiento jurídico enderezado a entenderse de las cuestiones que constituyen la seguridad ciudadana ante el suceso de calamidades colectivas; así mismo se ha preocupado por recargar sus extintores y ha destinado partidas presupuestales, si bien mínimas, que muestran la voluntad y preocupación de las autoridades locales por proteger los derechos colectivos de sus habitantes. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor apela la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acepten las pretensiones de la demanda. Su inconformidad radica en el hecho de que el a-quo profirió una decisión contraria a lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de junio de 2004, proferida dentro de la acción popular 2000-00285-01, con ponencia de la Consejera Dra. Ligia López Díaz, donde no se hizo el más mínimo reparo por el hecho de que la parte actora, ni los municipios demandados, ni de oficio, hubieran

allegado al proceso pruebas como las que echa de menos el Tribunal Administrativo de Boyacá. Argumenta que la amenaza o riesgo es de tal naturaleza que está latente en todo el territorio colombiano, pues se ve expuesto a que de día o de noche y a cualquier hora, ocurra una conflagración que comprometa personas e inmuebles, sin que se haga necesario demostrar su vulnerabilidad al fuego con pruebas testimoniales, científicas, periciales o de cualquier otra naturaleza. Estima que según el criterio expuesto por el a-quo necesariamente se tendrá que acreditar en adelante la ocurrencia de incendios, los materiales que avivaron el fuego, si la conflagración fue originada por manos criminales, o si por el contrario obedeció a causas naturales, entre otros aspectos, a pesar de que en Colombia resulta notorio que en las ciudades, poblaciones y zonas rurales, se cierne la permanente amenaza o el riesgo de resultar víctimas de incendios como consecuencia de diversos factores. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor le atribuye al Municipio de Coper (Boyacá) la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por cuanto el ente territorial no cuenta con un cuerpo de bomberos oficial ni contratado con uno voluntario, y el alcalde ha omitido exigir al Concejo Municipal su creación, poniendo en riesgo a la comunidad. La Ley 322 de 1996, por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de

Colombia, dispone en su artículo 9°, que: “Los distritos, municipios y territorios indígenas que no cuenten con sus propios Cuerpos de Bomberos Oficiales, o cuando la cobertura de éstos no sea la adecuada, de acuerdo con los parámetros que fije la Junta Nacional de Bomberos de Colombia, deberán contratar directamente con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, que se organicen conforme a la presente Ley, la prestación total o parcial según sea el caso del servicio público a su cargo. Esta misma disposición se aplicará para las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, cuando hayan asumido el servicio público de los municipios integrantes.” La inexistencia de Cuerpo de Bomberos Oficial en el Municipio de Coper (Boyacá) viene aceptada por su alcalde en la contestación de la demanda, y a su turno el Personero Municipal afirma que tampoco existe Cuerpo de Bomberos Voluntarios (Ver folios 24 y 51 respectivamente). Respecto de la obligación que le asiste al Alcalde Municipal de Coper de prevenir la ocurrencia de incendios, en el expediente también figuran los siguientes elementos de juicio: -En la contestación de la demanda se afirma que mediante Decreto 002 del 7 de enero de 1997 se conformó el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres en el Municipio de Coper (Boyacá). -A folios 21 a 23 del expediente reposa acta de compromiso No. 001, suscrita por el alcalde de Coper (Boyacá) y los diferentes ciudadanos participantes en la reunión convocada por el primero, realizada el 4 de abril de 2001 en el parque

principal del municipio, con el propósito de crear los diferentes comités de solidaridad que operarán en el ente territorial. En dicho documento consta que se conformaron los comités de embellecimiento y ornato, de eventos sociales y culturales, y de atención de emergencias y casos fortuitos, advirtiéndose expresamente el objeto de su labor. Precisamente al Comité de Atención de Emergencias y Casos Fortuitos se le encarga, junto con la comunidad, de la prevención y atención de desastres, de las estrategias en caso de catástrofes naturales, incendios, inundaciones o similares. Comparando la fecha de celebración de la referida reunión (4 de abril de 2001) y la de presentación de la demanda (9 de diciembre de 2002), se advierte que desde antes del ejercicio de la acción popular ya la administración municipal de Coper se venía ocupando del tema. -Oficio No. 068-03 del Personero Municipal de Coper donde informa al A-quo sobre la inexistencia de Cuerpo de Bomberos Voluntario, así como también que el Alcalde está dialogando con los bomberos de Chiquinquirá para acordar la forma de apoyarlos económicamente a fin de que le colaboren en caso de cualquier eventualidad, por tratarse de una ciudad cercana que cuenta con el servicio de Cuerpo de Bomberos. (Folio 51). -Certificado de Disponibilidad Presupuestal expedido por la Tesorera Municipal de Coper (Boyacá) en el sentido de que existe un saldo disponible y no comprometido para la dotación del cuerpo bomberil por valor de $2.848.000. (Folio 68). -Fotocopia de documentos presupuestales en los que figuran partidas por $1.500.000.oo y $2.000.000.oo. en los rubros de Programas Prevención de

Desastres, Subprograma Prevención de Incendios, Dotación Cuerpo Bomberil (folios 69 y 70). -Solicitud realizada por el Alcalde de Coper y el Secretario de Planeación Municipal al Capitán Luis Martín Acero, Comandante del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Chiquinquirá, para que dicte curso de capacitación en Control y Atención de Incendios Estructurales y Forestales. (Folio 71). -Comprobante de egreso No. 20.040.161 proveniente de la Alcaldía Municipal de Coper por la suma de $611.940, por concepto de “Pago suministro de recarga para equipo contra incendio”. (Folio 72). -Certificado de disponibilidad presupuestal No. 177 de marzo 30 de 2004, expedido por el Jefe de Presupuesto que respalda la compra de recargas para equipo contra incendio a Extintores del Oriente, por valor de $651.000.00 y la existencia de un saldo de $849.000.oo. (Folio 75). -Oficio fechado el 28 de abril de 2004 mediante el cual el Alcalde Municipal de Coper (Boyacá) informa a la Personera que la nueva administración ha oficiado al Cuerpo de Bomberos de la Ciudad de Chiquinquirá, a fin de suscribir un convenio intermunicipal para que de una forma preventiva le presten ese servicio en caso de necesitarlo. También expresa que se ha oficiado a CORPOBOYACA y a la Defensa Civil de la misma ciudad para la realización de dichos convenios. Destaca además que las administraciones anteriores tenían suscrito los referidos convenios. (Folio 85).

De conformidad con las pruebas antes relacionadas, mal se puede aseverar que la administración del Municipio de Coper (Boyacá) ha permanecido ajena a su responsabilidad de prevenir la ocurrencia de incendios, pues de sus descargos se desprende que pese a las restricciones presupuestales ha creado un Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres, e incluso capacitado a un grupo de personas para el manejo de extintores e igualmente a la comunidad, y adelantado gestiones para procurar la firma de convenios con entidades del departamento y una población vecina que cuenta con el servicio de Cuerpo de Bomberos para que los apoye ante cualquier eventual conflagración o situaciones relacionadas, sin descuidar la previsión de partidas presupuestales con miras a la dotación bomberil y la necesaria recarga de extintores. Lo anterior pone de manifiesto que el ente territorial no está desprotegido del todo respecto de dicho servicio, lo que descarta su omisión en tal sentido, amén de que el actor no allegó prueba tendiente a demostrar que la falta de un cuerpo de bomberos o la contratación con bomberos voluntarios constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de los derechos colectivos de la comunidad de Coper. Al no estar demostrado que es una necesidad prioritaria para el Municipio lo pretendido por el actor popular, pues nada indica que haya una alto índice de incendios, o que ciertas condiciones concretas hacen que resulte propenso el riesgo de su advenimiento, y que, por ende, se torne imperiosa su prevención, la Sala comparte la decisión del a quo.

No obstante lo anterior, la Sala exhortará al Alcalde Municipal de Coper para que solicite apoyo del Departamento de Boyacá, en virtud del artículo 2° de la Ley 322 de 1996, para que cumpla con arreglo a la ley el aludido servicio, y al Gobernador de Boyacá para que implemente la manera de dar cumplimiento a dicha norma. Es de anotar que frente a asuntos similares la Sala ya tuvo oportunidad de señalar cuál es el criterio que debe orientar su decisión tratándose de reclamaciones como la aquí examinada. En efecto, dijo por ejemplo en sentencia de 30 de abril de 2003 (Expediente: AP-2002-00894, Actor: Luis Alexander Pinzón Villamizar, Magistrado ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), lo siguiente: “... Los motivos de la presente acción consisten en que en el Municipio de Sardinata no existe cuerpo de bomberos oficial ni voluntario, por lo cual no se está prestando en forma real y eficiente ese servicio público, de manera que los habitantes del mismo se encuentran frente a un daño contingente y a una amenaza latente que pone en peligro sus vidas y su seguridad, pues ante la ocurrencia de un incendio o una calamidad, el municipio no cuenta con la infraestructura adecuada para actuar en forma pronta y oportuna en orden a solucionar una eventualidad de esta naturaleza.

V. 3. Al efecto se observa que al tenor del artículo 2 de la Ley 322 de 1996, la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones bomberiles es un servicio esencial a cargo del Estado, y que es obligación de los distritos, municipios y

entidades territoriales indígenas la prestación del mismo a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contrato para tal fin con los cuerpos voluntarios, requiriéndose para una u otra forma el previo concepto técnico favorable de la delegación departamental o distrital respectiva, según el parágrafo del artículo 7º ibídem. En el municipio demandado ciertamente no está implementado dicho servicio en forma alguna, habiéndose expuesto como razones de esa falencia la falta de recursos y la necesidad de atender otras prioridades.

V. 4. Al respecto, cabe señalar que en cumplimiento del artículo 311 de la Constitución Política, son muchos los servicios y actividades asignados por la ley al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, pero la prestación o ejecución de los mismos se debe dar de acuerdo con la reglamentación que expida el respectivo concejo municipal y con sujeción al presupuesto de ingresos y gastos que apruebe el concejo municipal de conformidad con la Constitución y la ley, el cual, a su vez, debe corresponder a los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas que dicha corporación adopte para el municipio, al tenor del artículo 313 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 339, inciso segundo, 346 y 353 de la Constitución Política.

Todo lo anterior se sabe que debe seguir trámites o formalidades de diversa índole, que no es del caso enunciar aquí, pero que obedecen a normas de derecho público, previstos a fin de lograr la participación ciudadana y con ella la identificación de necesidades sociales y sus respectivas prioridades, dada la limitación de los recursos estatales, en

especial de los entes territoriales. En virtud de la imperatividad de tales normas, las cuales consagran principios constitucionales como los de planeación y legalidad del gasto público, el juez popular no puede apartarse de las mismas o sustituir las autoridades y los trámites de ley para imponerle a las autoridades administrativas decisiones o actuaciones que no consulten las reglas por ellas señaladas, y menos por la sola falta de prestación de un servicio a cargo del municipio... En el presente caso, si bien está acreditado que el servicio en comento no se está prestando en el municipio, no está demostrado que dicha prestación sea una necesidad urgente y prioritaria de la comunidad frente a otros servicios y actividades, ni que esté prevista en el plan de desarrollo municipal y menos que cuente con la apropiación presupuestal para el efecto, como tampoco está demostrado que por las actuales circunstancias urbanísticas del municipio, la falta de prestación de ese servicio constituya un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos colectivos, en cuanto el objeto del mismo no pueda ser atendido por otros medios acordes a la situación fáctica de la localidad, como serían los comités de emergencia que han sido constituidos según informa el ente demandado. En estas circunstancias, no es posible proferir un fallo de condena contra el ente territorial, por cuanto no es claro que la falta de ese servicio constituya una omisión, en el sentido de que las condiciones actuales le impongan atenderlo con preferencia de otros servicios y obras a cargo suyo, y que esa omisión esté causando un daño o una amenaza de un derecho o interés colectivos. Además, la administración

municipal dice estar gestionando la creación un cuerpo de bomberos regional en asocio con otros municipios. Así las cosas, lo procedente en este proceso es recomendar al representante legal del ente demandado que, en lo posible, agilice las gestiones o trámites pertinentes a fin de que dentro de las condiciones del municipio y de las normas legales y reglamentarias del caso se concrete cuanto antes el proyectado cuerpo de bomberos regional y así se establezca dicho servicio en la localidad...”. Como quiera que se trata de un asunto similar, la Sala reitera en esta oportunidad las consideraciones indicadas en la referida sentencia. En consecuencia, se confirmará el fallo recurrido, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, y se efectuará la exhortación pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero: CONFÍRMASE la sentencia recurrida.

Segundo: EXHÓRTASE al Alcalde Municipal de Coper (Boyacá) para que solicite apoyo del Departamento de Boyacá, en virtud del artículo 2° de la Ley 322 de 1996, a fin de que cumpla con arreglo a la ley el aludido servicio; y al Gobernador de Boyacá para que implemente la manera de dar cumplimiento a dicha norma.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 30 de noviembre de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN