CE-15001-23-31-000-2002-03876-01(AP)-2006

CUERPO DE BOMBEROS DEL MUNICIPIO DE NOBSA - Invulneración de derechos colectivos por falta de prueba de daño contingente o amenaza Ha dicho la Sala que la sola circunstancia de que un municipio carezca de Cuerpo de Bomberos Oficial, o no haya contratado la prestación del servicio de bomberos con un Cuerpo de Bomberos Voluntario del mismo municipio o de otro no demuestra la existencia del «daño contingente» o «amenaza» para el derecho colectivo a la previsión de desastres prevenibles técnicamente. Ha sostenido la Sala que para que la falta del servicio de bomberos constituya omisión, deben demostrarse las situaciones que causan el daño contingente o la amenaza a los derechos colectivos, la insuficiencia de los medios existentes para conjurarlos eficazmente y las condiciones geográficas, urbanísticas y de riesgo contingente que hagan indispensable que el municipio cuente con un Cuerpo de Bomberos Oficial o que contrate la prestación del servicio con un Cuerpo de Bomberos Voluntario del mismo municipio o de otros municipios. No fue esto cuanto ocurrió en este caso pues el actor ni siquiera mencionó cuáles son las hechos o circunstancias que en el municipio de Nobsa hacen probable la existencia de un riesgo contingente a la seguridad a causa de condiciones concretas; ni que los actuales mecanismos con que cuenta el municipio para afrontar calamidades públicas sean insuficientes con respecto a sus condiciones geográficas, poblacionales y urbanísticas. En esas condiciones, mal puede tenerse por probada la violación de los derechos colectivos que se alegan cuando, se repite, el actor no aportó al proceso elemento probatorio alguno del cual pudiese válidamente

deducirse la existencia de riesgo contingente a la seguridad a causa de situaciones fácticas que dadas las particulares condiciones del municipio hagan probable la ocurrencia de un incendio, calamidad o desastre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03876-01(AP)

Actor: OSCAR SAMIR BENITEZ

Demandado: MUNICIPIO DE NOBSA Referencia: APELACION SENTENCIA (ACCION POPULAR) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 4 de agosto de 2004 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda propuesta en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Nobsa.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA OSCAR SAMIR BENÍTEZ instauró acción popular contra el municipio de Nobsa, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la prevención de desastres previsibles técnicamente; al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna. 1.1. Hechos  La prevención y el control de incendios y calamidades conexas es un servicio público a cargo del Estado cuya prestación según la Ley 322 de 1996 corresponde a los municipios, distritos, comunidades indígenas, áreas

metropolitanas y asociaciones de municipios, mediante cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin con cuerpos de bomberos voluntarios.  Los habitantes de Nobsa enfrentan una amenaza latente que pone en peligro su vida y seguridad, pues el Alcalde ha omitido injustificadamente exigir al Concejo Municipal la creación del Cuerpo de Bomberos oficiales o quienes hagan sus veces para la prestación de ese servicio público esencial. 1.2. Pretensiones El actor solicita al Tribunal las siguientes declaraciones y condenas:  Que se ordene al municipio Nobsa crear dentro del término que se le señale, el Cuerpo de Bomberos Oficiales o celebrar contrato de prestación del servicio bomberil con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios.  Que se condene al municipio de Nobsa al pago de las costas del proceso y del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 1.3. Derechos amenazados El actor estima amenazados los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos de manera eficiente y oportuna, a la seguridad y salubridad públicas y a la prevención de desastres previsibles técnicamente.

2. LA CONTESTACIÓN El Alcalde expuso que el órgano bomberil fue creado en 1987, registrado en la gobernación de Boyacá mediante Resolución 0339 de 1987, reconocido por el municipio de Nobsa mediante Acuerdo 021 de 1995 e inscrito en la Secretaría Jurídica y del Interior mediante Resolución 0261 de 1998.

Con apoyo en la sentencia de 11 de mayo de 20001 propuso la excepción de acción inadecuada pues el actor debió ejercer la acción de cumplimiento dado que

persigue el cumplimiento de la Ley 322 de 1996. También propuso la excepción que denominó inexistencia de amenaza al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos de manera eficiente y oportuna pues el municipio creó, reconoció, inscribió y organizó el Cuerpo de Bomberos de Nobsa con cumplimiento estricto de la ley, y Finalmente, solicitó sancionar al actor por temeridad al hacer graves acusaciones en su contra sin aportar ningún tipo de prueba, únicamente persiguiendo el incentivo. 3 LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 10 de febrero de 2004 con la asistencia del actor, el Acalde y su apoderado, el Delegado de la Defensoría del Pueblo y el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Administrativos. Las partes no llegaron a ningún acuerdo por sustracción de materia pues el municipio allegó prueba documental de que sí cuenta con Cuerpo de Bomberos.

4. PRUEBAS Se recaudaron las siguientes: 4.1. Aportadas por el actor. 1 Expediente AP 033, Actor Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, C.P. María Elena Giraldo.  Oficio de 22 de noviembre de 2002 en que la Delegación Departamental de Bomberos de Boyacá enuncia los municipios que cuentan con Cuerpo de Bomberos inscritos en el Sistema Nacional de Bomberos y en la Confederación Nacional de Bomberos y que se encuentran en funcionamiento.

 Copia del Boletín Fiscal No. 4 de octubre de 2002 en que la Contraloría Departamental reitera a los municipios la obligación de contar con un Cuerpo

de Bomberos. 4.2. Aportadas por el municipio:  Copia auténtica del Acuerdo 021 de 1995 por medio del cual el Concejo de Nobsa reconoce al Cuerpo de Bomberos, cuya personería jurídica fue reconocida por la Gobernación de Boyacá según Resolución No. 0339 de 1987, como entidad al servicio del municipio encargada de la extinción y seguridad preventiva tanto en el área urbana como en la rural.  Copia de la Resolución 0261 de 1998 por la cual la Secretaría Jurídica y del Interior de la Gobernación de Boyacá ordena la inscripción de dignatarios del Cuerpo de Bomberos.  Oficio de 24 de noviembre de 2003 enviado al Cuerpo de Bomberos del municipio de Nobsa por el Director del Programa Presidencial Observatorio de Minas Antipersonales.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. El actor insistió que el municipio de Nobsa no se encuentra inscrito en el Sistema Nacional de Bomberos y en la Confederación Nacional de Bomberos y puso de presente que la Resolución 0261 de 1998 en la cual se inscriben los integrantes del Consejo Directivo del Cuerpo de Bomberos de Nobsa, aportada como prueba por el demandado, tenía vigencia hasta el 14 de julio de 2000.

Consideró que la Resolución 021 de 1995 solo hace un reconocimiento del Cuerpo de Bomberos de Nobsa y no lo crea pues para ello se requiere un acuerdo del concejo municipal, regirse por unos estatutos, contar con un concepto técnico favorable y con personería jurídica. 5.2. El municipio de Nobsa no alegó de conclusión.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 4 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de fondo propuestas por el municipio demandado.

Declaró probada la excepción de acción inadecuada pues la acción de cumplimiento es la que ha previsto el ordenamiento jurídico para perseguir el cumplimiento de la ley, previa la constitución de renuencia para viabilizar el recurso jurisdiccional. Consideró que las pruebas aportadas por el municipio sobre la creación, reconocimiento y funcionamiento del Cuerpo de Bomberos gozan de presunción de autenticidad y de legalidad.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor consideró ilógico que el Tribunal haya declarado probadas ambas excepciones pues si fuese cierto que la acción popular no era la adecuada, el Tribunal debió haber inadmitido la demanda o decretado la nulidad de lo actuado.

Sostuvo que no se le puede exigir al actor probar que a determinada hora, día, mes y año se vaya a presentar un incendio con consecuencias funestas pues resultaría ilusorio el ejercicio de la acción popular. Consideró que el Cuerpo de Bomberos con el que, según el demandado, cuenta el municipio de Nobsa se fundamenta en normas anteriores a la Ley 322 de 1996, por tanto no reúne las exigencias legales y reglamentarias vigentes.

IV. CONSIDERACIONES  La excepción relativa a acción inadecuada No comparte la Sala la apreciación del Tribunal al considerar improcedente la acción popular por el hecho de que las pretensiones del actor impliquen el

cumplimiento de la ley 322 de 1996, pues desconoce la jurisprudencia actualmente imperante en la Sección2, la cual sostiene que siempre que esté de por medio la alegada vulneración de un derecho o interés colectivo, por presunto acto, acción o omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñan esas funciones, procede la acción popular, sin perjuicio de que también pueda intentarse otra acción. Eso es lo que ocurre en este caso, pues de resultar probado que no existe Cuerpo de Bomberos habría riesgo a la seguridad y al derecho la prevención de desastres previsibles técnicamente. Ya la Sala3 ha advertido sobre la autonomía que caracteriza la acción popular respecto de otros medios de defensa judicial de que disponen los interesados, con fundamento en los artículos 2º, 4º, 12, 14 y 15 de la Ley 472 de 1998, que, en su orden, preceptúan: «Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible..

Derechos e intereses colectivos: Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:…. l) El derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. 2 Cfr. Sentencia de 1 de febrero de 2001, AP 00148, actor FUNDEPÚBLICO, M.P. Dr. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo. 3 Auto de 10 de febrero de 2005. AP 2004-02038-01, actora: Adriana Consuelo Chavarro Buitrago. Titulares de las acciones. Podrán ejercitar las acciones populares….

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia….

4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los

Personeros Distritales y Municipales…

5. Los alcaldes y demás servidores públicos..

Personas contra quienes se dirige la acción. La acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que viola o ha violado el derecho o interés colectivo…. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones, de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas…» Para su procedencia, las normas que regulan la acción popular solo exigen que sea instaurada por cualquier persona para la protección de derechos o intereses colectivos, que puedan ser vulnerados por un acto, una acción o una omisión de una entidad pública, o de personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La ley 472 de 1998 no contempla como razón para su improcedencia la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados., como sí lo prevén el Decreto Ley 2591

de 1991 y la Ley 393 de 1997 frente a la acción de tutela y la de cumplimiento. El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que deba acudirse necesariamente al ejercicio de las mismas pues, estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular. En este aspecto se revocará parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada.  El caso concreto Mediante la presente acción popular se pide la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y al acceso a los servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Los derechos cuyo amparo se pretende son, ciertamente, derechos colectivos, contemplados en los literales g), j) y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante el ejercicio de la acción popular. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de consignar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse, con ocasión de acciones populares interpuestas por los mismos hechos, fundamentos y con las mismas pretensiones. Ha dicho la Sala que la sola circunstancia de que un municipio carezca de Cuerpo de Bomberos Oficial, o no haya contratado la prestación del servicio de bomberos con un Cuerpo de Bomberos Voluntario del mismo municipio o de otro no demuestra la existencia del «daño contingente» o «amenaza» para el derecho colectivo a la previsión de desastres prevenibles técnicamente. Ha sostenido la Sala4 que para que la falta del servicio de bomberos constituya

omisión, deben demostrarse las situaciones que causan el daño contingente o la amenaza a los derechos colectivos, la insuficiencia de los medios existentes para conjurarlos eficazmente y las condiciones geográficas, urbanísticas y de riesgo contingente que hagan indispensable que el municipio cuente con un Cuerpo de Bomberos Oficial o que contrate la prestación del servicio con un Cuerpo de Bomberos Voluntario del mismo municipio o de otros municipios. No fue esto cuanto ocurrió en este caso pues el actor ni siquiera mencionó cuáles son las hechos o circunstancias que en el municipio de Nobsa hacen probable la existencia de un riesgo contingente a la seguridad a causa de condiciones concretas; ni que los actuales mecanismos con que cuenta el municipio para afrontar calamidades públicas sean insuficientes con respecto a sus condiciones geográficas, poblacionales y urbanísticas. 4 Cfr. Entre otras, la sentencia de 23 de octubre de 2003. Ref.:Expediente 54001-23-31-000-200200913-01. Actor: LUIS ALEXANDER PINZÓN VILLAMIZAR La Sala reitera que no basta con afirmar que una cierta situación causa daño contingente o amenaza a derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su vulneración. El actor tiene la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones, lo que no ocurrió en el sub-iudice. En esas condiciones, mal puede tenerse por probada la violación de los derechos colectivos que se alegan cuando, se repite, el actor no aportó al proceso elemento probatorio alguno del cual pudiese válidamente deducirse la existencia de riesgo

contingente a la seguridad a causa de situaciones fácticas que dadas las particulares condiciones del municipio hagan probable la ocurrencia de un incendio, calamidad o desastre. Para concluir la Sala advierte que el apelante no probó que el Cuerpo de Bomberos no reúna las exigencias legales para su funcionamiento, ni que la Delegación Departamental de Bomberos de Boyacá le negara el concepto técnico favorable, lo que impide examinar estos argumentos. En este aspecto se confirmará la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE el numeral primero de la sentencia de 4 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto declaró probada la excepción de acción inadecuada. CONFÍRMASE el numeral primero en cuanto declaró probada la inexistencia de violación a los derechos colectivos para cuya protección se instauró la acción. CONFÍRMANSE los numerales segundo y tercero. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el nueve (9) de febrero de 2006.

RAFAEL. E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO