CE-15001-23-31-000-2002-03978-01(0491-08)-2010

PENSION GRACIA - Antecedentes normativos / PENSION GRACIALiquidación con base en los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado / PENSION GRACIA - No reliquidable por factores devengados a la fecha del retiro De conformidad con lo establecido en la Ley 114 de 1913, son beneficiarios de la pensión gracia, los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuenten con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, sin que se requiera de aporte alguno a la Caja Nacional de Previsión Social. Por su parte, el artículo 2° ibídem estableció el monto de la pensión gracia, en la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o el promedio de estos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de sus salarios. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación de su monto debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status de pensionado. Esta Corporación ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, con los salarios y factores devengados a la fecha

del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que constituye una dádiva que el Estado otorga a determinados docentes, a quienes se les aplica una normatividad especial, por lo que una vez se obtiene el status pensional se consolida el derecho a la prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados con posterioridad. Conforme a lo anterior, no le asiste razón a la recurrente al pretender que se le revise la reliquidación de la pensión con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto, como ya se dijo. Sobre el particular esta Corporación se pronunció en providencia del 19 de julio de 2007, Sección Segunda, Expediente No 2702 - 05, Actor: Héctor García Garavito, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Es importante reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores

devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 4 DE 1966 / DECRETO REGLAMENTARIO 1743 DE 1966 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988ARTICULO 9 / LEY 37 DE 1933

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-03978-01(0491-08)

Actor: GABRIELA MORALES DE SAENZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del Auto 114356 del 29 de octubre de 2002, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados a partir de la fecha en que adquirió el status pensional y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. La demandante refiere que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia de jubilación mediante Resolución 4360 del 3 de julio de 1992, prestación que fue posteriormente reliquidada por retiro, mediante la Resolución 24698 del 27 de octubre de 2000,

sin que se le haya tenido en cuenta el valor total de los factores salariales devengados en el año de consolidación del status pensional. En virtud a lo anterior, solicitó a la entidad de previsión el 29 de mayo de 2002, que revisara la reliquidación de la liquidación de la pensión gracia, petición que fue resuelta negativamente mediante Auto 114356 del 29 de octubre de 2002 - acto acusado -. Manifestó la actora que la “petición que se presentó a la Caja Nacional de Previsión Social, hace relación a la revisión de la liquidación de la Pensión Gracia reliquidada mediante Resolución Número 24968 del 27 de Octubre de 2000, pero erróneamente la Entidad de Previsión tramita es la revisión de la Pensión Gracia reconocida a mi mandante mediante Resolución No. 4360 del 3 de Julio de 1992, hecho éste que nada tiene que ver con la solicitud radicada el 29 de Mayo de 2002 que hace relación con el reconocimiento de la REVISIÓN DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA . . .” LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia del 19 de julio de 2007, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 55 - 69). Precisó que al habérsele reconocido a la actora el derecho a partir del 22 de noviembre de 1989, fecha en que adquirió el status de pensionada, no es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro, porque los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio operan para la

pensión ordinaria de jubilación y no pueden valorarse para la liquidación de la pensión gracia por no haberse previsto en la normatividad que regula dicha prestación. Adujo que “el derecho al disfrute de la pensión gracia se adquiere a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos señalados en las normas especiales, momento desde el cual ingresa al haber de la persona y, por ende, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que torna imposible tener en cuenta factores devengados posteriormente, cuando el derecho ya está consolidado.” Sostuvo que la figura de la reliquidación por retiro definitivo es totalmente impropia y desprovista de cualquier amparo jurídico, toda vez que por tratarse de una prestación de régimen especial, se le sustrae de la regulación propia de la pensión ordinaria de jubilación. EL RECURSO DE APELACION La actora solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 72 - 74). Manifestó que tiene derecho a que la entidad de previsión le reconozca la reliquidación de la pensión gracia de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, efectiva a partir del momento en que adquirió el status pensional. Adujó que por ser la pensión gracia de carácter especial, ésta no es pagada con cargo a los aportes, por lo que los beneficiarios de tal prestación no requieren estar afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, por cuanto el pago de dicha prestación, está a cargo del Tesoro Nacional. De tal suerte que no

se puede decir que la pensión es calculada sobre los factores de remuneración que se aporta. Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes, C O N S I D E R A C I O N E S En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, la señora GABRIELA MORALES DE SAENZ a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del Auto 114356 del 29 de octubre de 2002 (fls. 2 - 3) por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social negó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación. De las pruebas allegadas al proceso se estableció que la entidad, mediante Resolución 004360 del 3 de julio de 1992, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia de jubilación a la actora, efectiva a partir del 22 de noviembre de 1989 (fl. 29 Cuaderno 2). Posteriormente, por Resolución 08129 del 8 de marzo de 1993 nuevamente la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión gracia de jubilación. Contra dicho acto se interpuso el recurso de reposición, y mediante Auto del 7 de junio de 1993 fue aceptado el desistimiento (Cuaderno 2). A folio 80 del Cuaderno 2, obra copia del oficio suscrito por la Jefe de Pensiones del Magisterio de la Caja Nacional de Previsión Social en el cual se le solicita a la actora se sirva otorgar consentimiento expreso y por escrito a efectos

de revocar el acto administrativo antes mencionado. Mediante Resolución 007855 del 25 de agosto de 1994 se revocó la Resolución 08129 de 1993 por ser contraria a la Constitución y a la ley, por haber realizado un doble reconocimiento en igual sentido, y dejando en claro en el numeral segundo (2º) que la Resolución 4360 del 3 de julio de 1992 no sufre modificación, aclaración o adición, continuando en firme dicho acto administrativo. Luego, mediante petición radicada el 17 de diciembre de 1999, la actora solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación. Por Resolución 024968 del 27 de octubre de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social ordenó la reliquidación por allegar nuevos tiempos, teniendo en cuenta la asignación básica y el decenio del 50% correspondiente a 1998 - 1999 (fls. 150 - 153 del Cuaderno 2). El 29 de mayo de 2002, la actora mediante apoderado judicial solicito la “REVISIÓN DE RELIQUIDACIÓN PENSIÓN GRACIA” a efectos de que se le incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados y certificados (fl. 121). La Caja Nacional de Previsión Social mediante Auto 114356 del 29 de octubre de 2002 - acto acusado - negó la petición incoada. Visto lo anterior, en primer término es del caso señalar, que la pensión gracia es una prestación especial que se rige por su propia normatividad, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, constituyéndose en una

prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen para los empleados públicos, dando lugar a un régimen pensional especial. De conformidad con lo establecido en la Ley 114 de 1913, son beneficiarios de la pensión gracia, los maestros territoriales de las escuelas oficiales que cuenten con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) de edad, sin que se requiera de aporte alguno a la Caja Nacional de Previsión Social. Por su parte, el artículo 2° ibídem estableció el monto de la pensión gracia, en la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o el promedio de estos cuando existía variación en el monto durante dicho período; previsión que fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, según los cuales las pensiones de jubilación a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, deben ser liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de sus salarios. Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el

caso de la pensión gracia de jubilación. Así pues, el carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual la liquidación de su monto debe realizarse incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status de pensionado. En el sub - júdice, la actora se encontraba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna. Esta Corporación ha determinado que la reliquidación prevista en el artículo 9º de la Ley 71 de 1988, con los salarios y factores devengados a la fecha del retiro, no es viable respecto de la pensión gracia debido a que constituye una dádiva que el Estado otorga a determinados docentes, a quienes se les aplica una normatividad especial, por lo que una vez se obtiene el status pensional se consolida el derecho a la prestación; y como concesión especial, la ley permite que simultáneamente se continúe con la vinculación laboral percibiendo el salario correspondiente. Así pues, la pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento mismo en que el docente cumple con los requisitos señalados en las normas especiales, razón por la cual el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados

con posterioridad. Conforme a lo anterior, no le asiste razón a la recurrente al pretender que se le revise la reliquidación de la pensión con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni hacer aportes para tal efecto, como ya se dijo. Sobre el particular esta Corporación en providencia del 19 de julio de 2007, Sección Segunda, Expediente No 2702 - 05, Actor: Héctor García Garavito, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “ ( . . . ) La Sala ha sido enfática en afirmar que en relación con la pensión gracia, no es posible solicitar su reliquidación, con base en el salario devengado en el último año de servicios, es decir, cuando se demuestra el retiro definitivo, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia a un docente, aún sin haberse retirado del servicio, de la cual entra a gozar inmediatamente cumple los requisitos para el efecto, comprende una excepción a la prohibición de recibir más de un emolumento a cargo del Tesoro Público. A lo anterior se agrega que dicha pensión se reajusta año tras año conforme a las leyes que así lo disponen e igualmente no existe disposición legal que ordene la reliquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta el

último y definitivo año de servicios, más cuando la liquidación se hace con los requisitos y situaciones al momento de adquirir el derecho pensional. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9° de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados de régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. ( . . . ).” Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación de la demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, mas no con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio docente, conforme lo manifestó el a - quo en la providencia recurrida. Es importante reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la

situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación a partir del retiro definitivo del servicio, como le reconoció la entidad mediante Resolución 024968 del 27 de octubre de 2000, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como dicho acto no fue cuestionado en esta litis, tal previsión deberá mantenerse. En estas condiciones, se colige que pierden fundamento legal los argumentos expuestos por la actora respecto de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación, lo que impone a la Sala confirmar la decisión proferida por el a quo, que denegó la revisión de la reliquidación de la pensión gracia de la demandante. Finalmente, la Sala acepta el impedimento manifestado por el doctor Gustavo Gómez Aranguren, por haber conocido del proceso en instancia anterior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por GABRIELA MORALES DE SÁENZ contra la CAJA NACIONAL

DE PREVISIÓN SOCIAL.

Reconócese personería a la doctora MARÍA ROCÍO TRUJILLO GARCÍA abogada con T. P. No. 23.361 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad con la escritura pública obrante a folios 113 a 122 del expediente. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO