CE-15001-23-31-000-2002-0708-01(AP)-2003

DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES TÉCNICAMENTE PREVISIBLES - Inexistencia de vulneración. Improcedencia de reconocimiento de incentivo / INCENTIVO - Presupuestos para que proceda reconocimiento en acción popular / ACCIÓN POPULARPresupuestos para que proceda reconocimiento de incentivo Los motivos de impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, expuestos por el demandante se refieren exclusivamente al hecho del no reconocimiento del incentivo a su favor, decisión que no comparte porque, en su criterio, mediante la acción popular se logró que el municipio demandado ejecutara las obras de reparación. La Sala examinará si en el sub judice procede el pago del incentivo a favor del demandante, no obstante que en la sentencia de primera instancia se denegaron las pretensiones de la demanda, en razón de que no existía amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados y además las obras cuya ejecución solicitaba el accionante ya se encontraban ejecutadas. El juez, en su función de proteger los derechos e intereses colectivos, está también obligado a tomar decisiones que guarden coherencia con la realidad tanto fáctica como jurídico administrativa y no resultaría lógico ni jurídico que ordenara el cumplimiento de algo que ya se cumplió o cuyo cumplimiento implique violación de normas jurídicas de imperativo acatamiento. Esta Sala ha determinado que el solo hecho de constituirse en demandante no puede ser razón suficiente para que se reconozca y pague el incentivo, pues dentro de una lógica razonable solamente en el evento de obtenerse la protección de los derechos e intereses colectivos a través de la acción popular, procedería su

reconocimiento y pago; significa lo anterior, que el pago del incentivo no solo procede cuando se acceda a las pretensiones de la demanda, sino también, en eventos en que debe denegarse por agotamiento del objeto, es decir, cuando se ha superado la vulneración de los derechos e intereses colectivos que dieron lugar a incoar la acción popular, merced a la iniciación y trámite del proceso. Sin embargo, para que proceda su reconocimiento se requiere del cumplimiento de tres presupuestos a saber: La existencia de violación o amenaza de derechos e intereses colectivos; que la afectación de los derechos e intereses colectivos haya cesado como consecuencia de la acción popular y que la vulneración o amenaza sea imputable a la demandada. Si bien en el momento de incoarse la acción popular el puente requería de un mantenimiento adecuado y que el obligado a adelantar las obras era el Municipio de Tunja, su estado estructural no ofrecía peligro o amenaza para la comunidad que transitaba por él o para los vehículos y personas que se desplazaban por debajo del mismo y por lo tanto, el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente no se encontraba vulnerado o amenazado.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias AP-0083 de 27 de marzo de 2003 y AP1601 de 29 de mayo de 2003. Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003)

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-0708-01(AP)

Actor: SAÚL CABRA REINA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Tunja, el 19 de marzo de 2003 mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda y el pago del incentivo en favor del accionante.

ANTECEDENTES La demanda El señor Saul Cabra Reina, en su propio nombre y en ejercicio de la acción popular, presentó demanda en contra del Municipio de Tunja con el fin de obtener la protección del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente que considera lesionado por la omisión del municipio en la reparación de un puente peatonal sobre la Avenida Oriental denominado puente de “La Licorera”, que comunica el sector del Barrio Suárez con el Barrio San Antonio a la altura de la calle 12, situación que además, pone en peligro la vida de las personas que a diario transitan por el lugar (fls. 3 y 4). Como hechos de la demanda expuso los siguientes: - Que el Municipio de Tunja hace varios años construyó un puente peatonal sobre la Avenida Oriental conocido con el nombre de puente de “La Licorera”, el cual comunica el sector del Barrio Suárez con el Barrio San Antonio a la altura de la calle 12. - Que el puente se encuentra abandonado y amenaza con caerse, situación que pone en riesgo la vida tanto de las personas que diariamente lo transitan, como la de aquellas que se desplazan por debajo del puente; que la estructura del

puente se encuentra deteriorada porque un tractocamión chocó contra ella y afectó gravemente uno de los soportes horizontales, lo cual sumado al deterioro que presenta el puente, puede dar lugar a una tragedia a menos que se hagan los correctivos necesarios para que cese el peligro. - Que en el puente no se ha colocado ninguna señalización indicativa de peligro por el mal estado del puente que prevenga a la ciudadanía de un posible accidente, y tampoco sobre la altura máxima permitida para los vehículos de carga pesada que transitan por debajo del mismo, con el riesgo de que un automotor de estos impacte el puente y lo destruya. Solicitó como medida cautelar, ordenar a la autoridad competente que coloque las señales preventivas para evitar el riesgo inminente (fls. 3 y 4) ACTUACIÓN PROCESAL Por auto de 4 de marzo de 2002 el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado; dio traslado por el término de 10 días hábiles para contestarla y solicitar la práctica de pruebas. Igualmente como medida cautelar ordenó al señor Alcalde Municipal del Tunja iniciar en forma inmediata las labores de refacción del puente peatonal que comunica los barrios Suárez y San Antonio y la señalización necesaria para garantizar la seguridad de los peatones (fl. 14).

Contestación de la demanda : Dentro de la oportunidad prevista por la ley, el Municipio de Tunja, por intermedio de apoderada, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Manifiesta que no es cierto que el puente se encuentre en las condiciones que

dice el demandante; que sí presenta algunos daños mínimos pero que su estructura no está afectada y por lo tanto no existen los riesgos inminentes de los cuales se pueda concluir que el puente pueda derrumbarse. Que tampoco es cierto que el Municipio de Tunja hubiera omitido colocar la señalización respectiva, que las señales preventivas se ubicaron en el lugar pero sin impedir o prohibir el paso de la comunidad por no ser necesario, habida cuenta que el puente no representa ningún peligro para los ciudadanos que lo transitan y menos para los vehículos o personas que se desplazan por debajo de él; que además en la actualidad se adelantan los trámites necesarios para realizar las obras de mantenimiento necesarias . Se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de soporte fáctico, jurídico y probatorio; afirma que la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Tunja en concepto técnico expresó que el puente no presenta fallas en su parte estructural y que tan solo es necesario cambiar un paso de la escaleras del costado occidental que se encuentra fracturado; que en la estructura metálica se observó la necesidad de dar un mantenimiento general adelantando labores tales como “lijada, aplicación de anticorrosivo, pintura, mejorar puntos de soldadura y hacer cambio parcial de un ángulo lateral del costado sur del puente” . Señala que las pruebas aportadas al proceso no demuestran inestabilidad de la obra, que implicaría fallas en el cimiento o estructurales que en caso de presentarse deben ser establecidas por medio de un estudio técnico y no al simple impacto visual negativo que al parecer motivó al accionante (fls. 22 a 24).

Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Tribunal, mediante auto de 21 de octubre de 2002, ordenó citar a audiencia especial de pacto de cumplimiento, diligencia que se cumplió el 31 de octubre de 2002, con la participación del Procurador Judicial 45 Delegado en Asuntos Administrativos, la apoderada del municipio de Tunja y el apoderado del demandante, pero se declaró fallida porque las partes no llegaron a un acuerdo (fls. 252 a 254). Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no se pronunció. Alegatos de Conclusión Del demandante En la oportunidad que ordena la ley, el demandante, por intermedio de apoderado, alegó de conclusión en escrito en el cual reiteró los argumentos de la demanda; adicionalmente afirmó que gracias a la acción incoada por su representado, se corregieron los deterioros del puente, según lo manifestó la apoderada del municipio en la audiencia especial de pacto de cumplimiento, diligencia en la cual aportó un contrato de obra pública celebrado por el municipio para la reparación del puente. Agrega que la administración municipal, no obstante haber sido notificada personalmente de la acción popular que cursaba en su contra, en la que se exigía la reparación del puente para hacer desaparecer el peligro inminente, guardó silencio, no contestó la demanda ni justificó su omisión y solo se pronunció en la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento, en la cual la apoderada del municipio manifestó que se arreglaron las estructuras deterioradas del puente,

afirmación que permite comprobar que gracias a la acción popular se logró proteger los derechos colectivos vulnerandos. Que el municipio de Tunja debe ser condenado a pagar las costas que se causen por el trámite de la acción popular y al pago del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 (fls. 62 a 63). Del Municipio de Tunja. El Municipio de Tunja, por intermedio de apoderada y dentro de la oportunidad procesal que la ley prevé, presentó alegatos de conclusión que sustentó de la siguiente manera: Reitera lo expuesto en la contestación de demanda y advierte que del análisis de la prueba que se aportó al plenario, puede concluirse que no hubo riesgo que colocara en peligro la vida de las personas, que si bien el demandante aportó unas fotos que hacían presumir dicho riesgo la realidad era otra, situación que se demostró con el concepto técnico rendido por la Secretaría de Infraestructura del Municipio. Que igualmente se encuentra demostrado, que el Municipio de Tunja había programado el mantenimiento del puente antes de que se iniciara la acción popular y por eso el contrato de obra se celebró el 12 de agosto de 2002, documento que demuestra , dado el alcance de su objeto, que el puente solo requería de mantenimiento y reparación de algunos sectores que no ofrecían ningún peligro para la comunidad, con lo cual se desvirtúan los argumentos del accionante. Solicita desestimar las pretensiones de la demanda porque el municipio de Tunja no es responsable de los hechos manifestados por el demandante y negar el pago del incentivo. (fls. 68 a 69)

La Sentencia Apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2003, denegó las súplicas de la demanda por considerar que no existió amenaza real ni vulneración al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Sostiene el Tribunal que en las fotografías allegadas al proceso si bien se aprecia el daño del soporte horizontal del puente, éste no es de gran magnitud como para que represente un peligro inminente y grave para los peatones y aunque el puente requería la ejecución de obras, estas eran solo de mantenimiento, según se deduce del contenido del objeto del contrato celebrado con este fin y actualmente el puente se encuentra reparado y en óptimas condiciones para su uso. Que al expediente no se allegó prueba alguna que permitiera demostrar que desde antes de incoar la acción popular el municipio de Tunja tenía previsto efectuar las reparaciones del puente y que cuando el municipio se enteró de la existencia de la acción popular procedió a suscribir el contrato de suministros, y otorgó un plazo perentorio de 20 días para realizar las reparaciones, de tal forma que estuvieron concluidas antes de celebrarse la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento y por lo tanto, el municipio cumplió con las obligaciones que le competen como administrador de los bienes públicos destinados a satisfacer las necesidades urbanas (fls. 71 a 79). La Impugnación Dentro de la oportunidad procesal debida, el demandante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes argumentos: Reitera que cuando el municipio fue notificado de la acción popular que se había

incoado en su contra, de inmediato procedió a celebrar un contrato para la reparación del puente, hecho que evidencia que si existía un peligro inminente y que fue a través de la acción popular que se logró hacer cesar los efectos de esta amenaza o vulneración como se estableció en la sentencia. Que es cierto que a la fecha de dictarse la sentencia no había amenaza o vulneración del derecho colectivo invocado como violado que dieran lugar a imponer obligaciones al municipio demandado, pero las soluciones que se dieron tuvieron como causa la acción popular impetrada y que por esta razón le asiste el derecho al pago del incentivo, que solicita le sea reconocido. Señala que su única inconformidad con la sentencia es que no se haya ordenado en su favor el pago del incentivo conforme a lo dispuesto por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, como una retribución que se otorga al ciudadano que se preocupa por el bienestar general de la comunidad (fls.82 a 83). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia dictada en ejercicio de la acción popular. El asunto de fondo Las acciones populares establecidas en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrolladas por la ley 472 de 1998, tienen por objeto garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de cualquier amenaza, vulneración o agravio causado por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En el sub iúdice, el demandante ejerció la acción popular con el fin de que se ordenara al Municipio de Tunja la reparación de un puente peatonal sobre la Avenida Oriental denominado puente de “La Licorera” que comunica el sector del Barrio Suárez con el Barrio San Antonio a la altura de la calle 12, por considerar que la omisión del municipio amenazaba el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Los motivos de impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, expuestos por el demandante se refieren exclusivamente al hecho del no reconocimiento del incentivo a su favor, decisión que no comparte porque, en su criterio, mediante la acción popular se logró que el municipio demandado ejecutara las obras de reparación. La Sala examinará si en el sub judice procede el pago del incentivo a favor del demandante, no obstante que en la sentencia de primera instancia se denegaron las pretensiones de la demanda, en razón de que no existía amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados y además las obras cuya ejecución solicitaba el accionante ya se encontraban ejecutadas. El juez, en su función de proteger los derechos e intereses colectivos, está también obligado a tomar decisiones que guarden coherencia con la realidad tanto fáctica como jurídico administrativa y no resultaría lógico ni jurídico que ordenara el cumplimiento de algo que ya se cumplió o cuyo cumplimiento implique violación de normas jurídicas de imperativo acatamiento. El artículo 39 de la Ley 472 de 1998 dispone: Artículo 39" El demandante en una acción popular, tiene derecho a recibir un incentivo que fije el juez entre diez (10) y ciento cincuenta

(150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de intereses Colectivos" La norma trascrita indica que el incentivo se otorga a la persona que demande en acción popular sin que tal reconocimiento esté supeditado a la terminación del proceso mediante sentencia que acceda a la protección de los derechos colectivos; sin embargo, esta Sala ha determinado que el solo hecho de constituirse en demandante no puede ser razón suficiente para que se reconozca y pague el incentivo, pues dentro de una lógica razonable solamente en el evento de obtenerse la protección de los derechos e intereses colectivos a través de la acción popular, procedería su reconocimiento y pago. 1 En efecto, el incentivo en las acciones populares ha sido establecido por el legislador como un derecho del demandante, por su diligencia y participación en 1 Sentencia de 29 de mayo de 2003, AP 1601 la defensa de los derechos colectivos que son de interés para la comunidad. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que el incentivo es un estímulo económico, una compensación que se concede a los demandantes por emprender labores de protección de intereses colectivos, el cual no puede ser negociable por cuanto se concibe como un derecho del actor2 y “no está concebido como un castigo para la entidad o persona renuente a cesar en la vulneración de los derechos e intereses colectivos”3. También ha dicho la Corporación que aunque la entidad demandada se allane a la demanda con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos y como consecuencia de ello adelante las acciones conducentes a superar su vulneración, la actuación del

demandante no deja de ser diligente ni tiene menos importancia, pues es evidente que la protección de los derechos e intereses colectivos se logró como consecuencia de la demanda y de las pruebas que se hicieron valer en el proceso; es decir, como resultado de la labor diligente y oportuna del demandante4. Significa lo anterior, que el pago del incentivo no solo procede cuando se acceda a las pretensiones de la demanda, sino también, en eventos en que debe denegarse por agotamiento del objeto, es decir, cuando se ha superado la vulneración de los derechos e intereses colectivos que dieron lugar a incoar la acción popular, merced a la iniciación y trámite del proceso. Sin embargo, para que proceda su reconocimiento se requiere del cumplimiento de tres presupuestos a saber5: - La existencia de violación o amenaza de derechos e intereses colectivos. - Que la afectación de los derechos e intereses colectivos haya cesado como consecuencia de la acción popular. - Que la vulneración o amenaza sea imputable a la demandada. Existencia de violación o amenaza a los derechos e intereses colectivos Para probar la existencia de violación o amenaza de los derechos colectivos el demandante aportó al expediente cuatro fotografías en las cuales se aprecia el 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 2 de diciembre de 1999. Expediente AP-007. y del 19 de octubre de 2000. Expediente AP-007. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de enero de 2000. Expediente AP-009. 4 En este sentido: sentencias del 9 de febrero de 2001 de la Sección Quinta, expediente AP-173 y del 1º de

marzo de 2001 de la Sección Tercera, expediente AP-3764. 5 Sección Quinta, Sentencia de 27 de Marzo de 2003, AP0083; Sentencia de 29 de mayo de 2003, AP 1601 puente en diferentes tomas: lateral e inferior, en uno de sus costados se observa el deterioro de parte de la estructura metálica. Esta es la única prueba que se allegó al proceso como demostrativa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, documentos que en manera alguna permiten establecer si en efecto el daño que presentaba el puente era de carácter estructural y de tal magnitud que podía dar lugar a su colapso, o amenazaba con causar un desastre. A simple vista se observa un puente, , que aunque sin el mantenimiento adecuado, está en condiciones de permitir el tránsito de peatones. En las fotografías no se aprecian fracturas en la estructura del puente o que ésta haya cedido en un punto específico como para que ofrezca riesgo de derrumbarse. El municipio demandado allegó el concepto técnico rendido por la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Tunja en el cual se dejó constancia de lo siguiente: “El puente en su parte estructural de concreto no presenta fallas, se hace necesario tan solo cambiar un paso de escalera del costado occidental el cual se encuentra fracturado. En lo referente a la estructura metálica del puente se observó la necesidad de dar un mantenimiento general adelantando labores tales como lijada, aplicación de anticorrosivo, pintura, mejorar puntos de soldadura y hacer el cambio parcial de un ángulo lateral

en el costado sur del puente sobre la calzada occidental de la Avenida el cual fue dañado por algún vehículo con sobrealtura.” (fl. 19) También allegó al expediente el contrato de Suministro No. 040 de 12 de agosto de 2002 (fls. 41 a 47), en el cual se lee en la parte considerativa que la obra se adelanta con el fin de “ofrecer condiciones de seguridad a los usuarios”; en la Cláusula Primera Objeto, se indica el alcance del mantenimiento y reparación que debe acometerse en el puente y entre los ítems a ejecutar se encuentran los siguiente: i) limpieza de la estructura metálica del puente, ii) reparación de la estructura metálica que comprende la estructura de circulación sobre la calzada occidental y cambio de secciones dobles en ángulo con empleo de soldadura que se especifica, refuerzo de riostras y reparación de estructuras laterales; iii) pintura y iv) suministro e instalación de domos. En la cláusula Segunda del contrato se estipula su valor que asciende a la suma de siete millones sesenta mil pesos ($7.060.000) y la Cláusula Quinta regula el plazo para la ejecución y vigencia que fija en 20 días calendario. Del contenido del informe técnico y del alcance, valor y plazo del contrato de suministro No. 40 de 12 de agosto de 2002 es posible establecer que las obras adelantadas en el puente son de menor entidad y que corresponden al mantenimiento rutinario que debe hacerse en esta clase de infraestructura y no a una obra de reconstrucción o recuperación de la estructura de un puente que se

encuentra en estado de ruina y amenaza colapsar, pues es obvio que obras de este calibre requieren de mayor inversión, y de un plazo mayor para su ejecución. Lo anterior permite concluir que si bien en el momento de incoarse la acción popular el puente requería de un mantenimiento adecuado y que el obligado a adelantar las obras era el Municipio de Tunja, su estado estructural no ofrecía peligro o amenaza para la comunidad que transitaba por él o para los vehículos y personas que se desplazaban por debajo del mismo y por lo tanto, el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente no se encontraba vulnerado o amenazado. Como quiera que no hubo vulneración de los derechos colectivos invocados por el demandante resulta innecesario hacer un análisis sobre los otros dos presupuestos exigidos para que proceda el pago del incentivo a su favor, referidos a la cesación de la afectación de tales derechos como consecuencia de la acción popular y a la responsabilidad de la entidad demandada, por cuanto estos tampoco se cumplen en el caso que se examina. Los anteriores razonamientos permiten concluir que en el sub lite no se dan los presupuestos requeridos para que proceda el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 a favor del demandante, no obstante que mediante la acción popular se logró la realización oportuna de las obras de mantenimiento y reparación del puente sobre la Avenida Oriental denominado puente de “La Licorera” que comunica el sector del Barrio Suárez con el Barrio San Antonio a la altura de la calle 12, porque la omisión o tardanza del municipio en la ejecución de dichas obras no tuvo la entidad suficiente para

vulnerar en manera alguna los derechos colectivos invocados por el demandante; en consecuencia se confirmará la sentencia del a quo que denegó dicho reconocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 19 de marzo de 2003 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al lugar de origen .

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

Impedida