CE-15001-23-31-000-2002-2372-01(3379-03)-2004

CONCILIACION PREJUDICIAL - Improbada porque es contraria a la ley y lesiva del patrimonio público. El actor no tiene derecho a la prima técnica objeto de la conciliación / PRIMA TECNICA - Improbada conciliación prejudicial. Esta prestación se refiere exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional y no del nivel territorial, como lo es el demandante / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Configuración con respecto a decreto departamental que creó una prima técnica Observa la Sala que la prestación reclamada, fue otorgada con base en los decretos ley 1661 de 1991, el reglamentario 2164 de 1991 y departamental 0710 del 2 de junio de 1995. Es decir, no tiene sustento en las normas que invoca el apelante. El Consejo de Estado mediante providencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11.955, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el decreto ley 1661 del mismo año, normas que fueron sustento jurídico de la resolución No 1098 del 31 de julio de 1995 (que no se allegó, dato), emanada de la Dirección del Hospital Regional de Sogamoso, que otorgó la Prima Técnica al actor; anulación que se fundó en que el decreto ley 1661 de 1991 circunscribió dicha prima a los funcionarios y empleados del nivel nacional, mientras que el artículo 13 del decreto 2164 del mismo año, permitía hacerla extensiva a empleados oficiales del orden departamental y municipal.. Expresó en esa oportunidad esta Corporación, “que

se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.” Así las cosas, al desaparecer del mundo jurídico el fundamento legal del decreto departamental 0710 de 1995 que creó la prima técnica para los médicos generales y especialistas que prestaban sus servicios en las entidades hospitalarias del Departamento de Boyacá, este ordenamiento, a la luz del artículo 66 del C,C,A,, perdió totalmente su fuerza ejecutoria, razón por la cual el Director del Hospital Regional de Sogamoso y su superior, carecían de facultad o de capacidad para llevar a cabo reconocimiento de prima técnica al médico solicitante. Por si lo anterior fuera poco, el artículo 65 de la ley 446 de 1998, prescribe que “serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción”, y el artículo 2470 del C.C., consagra “que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, amén de lo cual debe señalarse que según el artículo 2475 ibidem, no vale la transacción sobre derechos inexistentes, y resulta obvio que si el artículo 13 del decreto 2164/91 desapareció, como se anotó antes, por virtud de la nulidad decretada, y si el decreto departamental 710/95 perdió fuerza ejecutoria, como también se aseveró antes, fluye de manera espontánea que el médico

solicitante carecía de todo derecho a prima técnica, razón por la cual la conciliación efectuada versó sobre un derecho que no existe, lo que a todas luces la hace contraria a la ley y lesiva del patrimonio público (art. 73. L 446/98).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-2372-01(3379-03)

Actor: JESUS MARIA PEREZ PRECIADO Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE SOGAMOSO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto del 22 de enero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual improbó la conciliación prejudicial realizada entre el Hospital Regional de Sogamoso y el actor.

ANTECEDENTES La parte actora por medio de apoderado judicial, presentó solicitud de audiencia de conciliación prejudicial, de conformidad con la ley 640 de 2001, con el propósito de que el Hospital Regional de Sogamoso ESE, pague la prima técnica que fuera suspendida desde el mes de julio de 1999, incluida la prima de navidad de 1998. LA AUDIENCIA DE CONCILIACION Al iniciarse la audiencia, la Procuraduría Judicial 45 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, advirtió su criterio frente a la legalidad que cobija a las primas técnicas reconocidas por los Hospitales Regionales.

Seguidamente la apoderada del Hospital, luego de hacer algunas precisiones legales, propone la suma de $ 38.706.895.oo como la suma a reconocer al actor, pagadera en un 50% a los 90 días siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación y el restante 50% el 30 de abril de 2003. LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal improbó la audiencia de conciliación prejudicial. Consideró que el acto administrativo de carácter particular que reconoce la prima técnica, carece de sustento jurídico , por lo siguiente: “a).- Conforme al articulo 150 de la Constitución Nacional numeral 19, literal f), la facultad para crear o modificar el régimen salarial de los empleados públicos, es una competencia del legislador. Los eventos en que el ejecutivo puede ocuparse de dicha materia se circunscribe a autorizaciones o delegación expresa de la ley. b).- La prima técnica está concebida para el orden nacional conforme a la ley 4° de 1992 y para el orden municipal se halla establecida por la ley 136 de 1994 art. 184. A nivel seccional el Código de Régimen Departamental, ni ninguna otra ley prevé este elemento del Régimen Salarial de los Servidores Públicos, por tanto, cualquier norma de naturaleza departamental que se ocupe de ello resulta inconstitucional. c).- Por la anterior razón la Sala inaplicará por inconstitucional el Decreto 710 de 1995, por el cual se reglamentó la prima técnica a nivel seccional, y por lo tanto la conclusión no puede ser otra que la inconstitucionalidad del derecho así reconocido de la prima técnica al Dr

JESÚS MARIA PEREZ PRECIADO, con el bien entendido de la ausencia de dicho acto como elemento probatorio en estas diligencias, pero que no obstante constituye el fundamento jurídico de la pretensión.” (fl. 27) EL RECURSO DE APELACION Fundamenta la parte actora su inconformidad, en síntesis, en que hace algo más de dos años, a los hospitales de Boyacá se les rechazaron por caducidad, las demandas de nulidad contra las resoluciones que habían reconocido la prima técnica a los médicos, por cuanto el Consejo de Estado llegó a la conclusión de que en verdad ellas pretendían un restablecimiento del derecho (acción de lesividad). Pero dice que inexplicablemente y sin que mediara orden judicial, suspendieron el pago de esta prestación y por ende se acudió a la conciliación. Que la anterior solicitud se hizo con base en que el decreto 1724 de 1997 no ha sido demandado ni ha desaparecido de la vida jurídica, mediante el cual y con fundamento en la ley 4ª de 1992, se ratifica la existencia del pago de la prima técnica, tanto en el orden nacional como territorial.

Finalmente expresa: “ Lo anterior nos permite establecer con toda claridad que el presupuesto establecido de la inconstitucionalidad como fundamento para improbar la conciliación no está dado, ya que la prima técnica existe en la vida jurídica en el orden territorial, y si bien eventualmente desapareció la facultad del gobernador para adoptar su mecanismo, el Gobierno Nacional a la luz de la ley 04 en desarrollo de claros principios constitucionales como ley marco y no como facultad transitoria, permite la conformación con alcances como el del ya tantas

veces citado decreto 1724 de 1997, es decir, el acto de reconocimiento quedó ratificado con este decreto y no ha desaparecido, como lo pretende establecer en el auto el tribunal.” (fl. 32) CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada por las siguientes razones: Consagra el artículo 73 de la ley 446 de 1998, capitulo II, de las normas generales aplicables a la conciliación contencioso administrativa, en su inciso tercero: “ La autoridad Judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley, o resulte lesivo para el patrimonio público”(Destaca la Sala). La parte actora en el escrito por medio del cual sustenta el recurso, manifiesta que la prima técnica está consagrada para los empleados públicos del orden territorial y que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1724 de 1997 así lo disponen. Aduce también, que dichas normas están vigentes y que no han desaparecido de la vida jurídica. Observa la Sala que la prestación reclamada, fue otorgada con base en los decretos ley 1661 de 1991, el reglamentario 2164 de 1991 y departamental 0710 del 2 de junio de 1995. Es decir, no tiene sustento en las normas que invoca el apelante. El Consejo de Estado mediante providencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11.955, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el decreto ley 1661 del mismo año, normas que fueron sustento jurídico de la resolución No 1098 del 31 de julio

de 1995 (que no se allegó, dato folio 9), emanada de la Dirección del Hospital Regional de Sogamoso, que otorgó la Prima Técnica al doctor Jesús María Pérez Preciado; anulación que se fundó en que el decreto ley 1661 de 1991 circunscribió dicha prima a los funcionarios y empleados del nivel nacional, mientras que el artículo 13 del decreto 2164 del mismo año, permitía hacerla extensiva a empleados oficiales del orden departamental y municipal..

El texto anulado consagraba: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto –Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades especificas y la política de personal que se fije para cada entidad” Expresó en esa oportunidad esta Corporación, “que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.” Y añadió: “En el mismo orden de ideas se anota que la frase y se dictan otras disposiciones contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el

decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto...”. (Resalta la Sala) Al ser declarada la nulidad del artículo 13 del decreto 2164 de 1991, se evidencia que el otorgamiento de la prima técnica se refiere única y exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional. Así las cosas, al desaparecer del mundo jurídico el fundamento legal del decreto departamental 0710 de 1995 que creó la prima técnica para los médicos generales y especialistas que prestaban sus servicios en las entidades hospitalarias del Departamento de Boyacá, este ordenamiento, a la luz del artículo 66 del C,C,A,, perdió totalmente su fuerza ejecutoria, razón por la cual el Director del Hospital Regional de Sogamoso y su superior, carecían de facultad o de capacidad para llevar a cabo reconocimiento de prima técnica al médico solicitante. Por si lo anterior fuera poco, el artículo 65 de la ley 446 de 1998, prescribe que “serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción”, y el artículo 2470 del C.C., consagra “que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, amén de lo cual debe señalarse que según el artículo 2475 ibidem, no vale la transacción sobre derechos inexistentes, y resulta obvio que si el artículo 13 del decreto 2164/91 desapareció, como se anotó antes, por virtud de la nulidad decretada, y si el decreto departamental 710/95 perdió fuerza ejecutoria, como también se aseveró antes, fluye de manera

espontánea que el médico solicitante carecía de todo derecho a prima técnica, razón por la cual la conciliación efectuada versó sobre un derecho que no existe, lo que a todas luces la hace contraria a la ley y lesiva del patrimonio público (art.

73. L 446/98).

Por consiguiente, se impone la confirmación de la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: CONFIRMASE el auto del veintidós (22) de enero de dos mil tres (2003) proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C VIRACACHA S Secretaria ad-hoc