CE-15001-23-31-000-2002-2376-01(1544-03)-2003

CONCILIACION PREJUDICIAL - Improbada porque es contraria a la ley y lesiva del patrimonio público. El actor no tiene derecho a la prima técnica objeto de la conciliación / PRIMA TECNICA - Improbada conciliación prejudicial. Esta prestación se refiere exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional y no del nivel territorial, como lo es el demandante / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Configuración con respecto a decreto departamental que creó una prima técnica Observa la Sala que la prestación reclamada, fue otorgada con base en los decretos ley 1661 de 1991, el reglamentario 2164 de 1991 y departamental 0710 del 2 de junio de 1995. Es decir, no tiene sustento en las normas que invoca la apelante. El Consejo de Estado mediante providencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11.955, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el decreto ley 1661 del mismo año, normas que fueron sustento jurídico de la resolución emanada del Hospital Regional de Sogamoso, que otorgó la Prima Técnica al actor; anulación que se fundó en que el decreto ley 1661 de 1991 circunscribió dicha prima a los funcionarios y empleados del nivel nacional, mientras que el artículo 13 del decreto 2164 del mismo año, permitía hacerla extensiva a empleados oficiales del orden departamental y municipal. Expresó en esa oportunidad esta Corporación, “que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo

el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.” Así las cosas, al desaparecer del mundo jurídico el fundamento legal del decreto departamental 0710 de 1995 que creó la prima técnica para los médicos generales y especialistas que prestaban sus servicios en las entidades hospitalarias del Departamento de Boyacá, este ordenamiento, a la luz del artículo 66 del C,C,A, perdió totalmente su fuerza ejecutoria, razón por la cual el Director del Hospital San José de Sogamoso, carecía de facultad o de capacidad para llevar a cabo reconocimiento de prima técnica al médico. Por si lo anterior fuera poco, el artículo 65 de la ley 446 de 1998, prescribe que “serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción”, y el artículo 2470 del C.C., consagra “que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, amén de lo cual debe señalarse que según el artículo 2475 ibidem, no vale la transacción sobre derechos inexistentes, y resulta obvio que si el artículo 13 del decreto 2164/91 desapareció, como se anotó antes, por virtud de la nulidad decretada, y si el decreto departamental 710/95 perdió fuerza ejecutoria, como también se aseveró antes, fluye de manera espontánea que el médico carecía de todo derecho a prima técnica, razón por la cual la conciliación efectuada versó

sobre un derecho que no existe, lo que a todas luces la hace contraria a la ley y lesiva del patrimonio público (art. 73. L 446/98).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 15001-23-31-000-2002-2376-01(1544-03)

Actor: JOSE ANTONIO PUENTES DIAZ Demandado: HOSPITAL REGIONAL SAN JOSE DE SOGAMOSO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto del 6 de noviembre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo

de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, mediante el cual improbó la conciliación prejudicial realizada entre el Hospital Regional San José de Sogamoso y el actor. ANTECEDENTES La parte actora por medio de apoderado judicial, presentó solicitud de audiencia de conciliación prejudicial, con el propósito de que el Hospital Regional San José de Sogamoso, le pague la prima técnica que le fue suspendida desde julio de 1999, mas la prima de navidad del año 1998, hasta la fecha. LA AUDIENCIA DE CONCILIACION Al iniciarse la audiencia, la Procuraduría 45 Judicial para Asuntos Administrativos señaló, respecto a la prima técnica de los médicos que laboran al servicio de los entes territoriales del orden departamental y municipal, que si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad del art. 13 del decreto 2104 de 1991

mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, M.P. dr. Silvio Escudero Castro, por lo que en principio no sería posible el reconocimiento de esta prestación, lo cierto es que en algunos casos se han proferido actos administrativos en donde la misma se reconoce, y por ello se ha generado una situación particular generadora de derechos que no es posible desconocer con la simple suspensión o exclusión en la nómina. Seguidamente la apoderada del Hospital se mostró interesada en efectuar algunas precisiones, de manera tal que se defina el derecho de los médicos a obtener su prima técnica, sin que ello implique investigaciones de tipo penal, disciplinario o fiscal en contra del Gerente como Ordenador del gasto. Adujo que de conformidad con el art. 3º del decreto 2164 de 1991, la autoridad administrativa demandada reconoció y pagó a favor del señor Puentes el derecho a la prima técnica, cuyo pago se suspendió en razón a que el propio Tribunal Administrativo de Boyacá suspendió provisionalmente los actos administrativos que la habían reconocido, decisión que fue posteriormente revocada en segunda instancia por el Consejo de Estado, por cuanto la acción se había interpuesto en forma extemporánea. Manifestó entonces su voluntad de conciliar el pago de la prima técnica, de la siguiente forma: a. Desde el momento en que se suspendió, y con corte a 31 de diciembre de 2001, además del compromiso de realizar las gestiones para lograr los recursos y contar con las aprobaciones respectivas del Instituto Seccional de Salud y la Junta Departamental de Hacienda, de manera que se cancele la mitad de su valor en la vigencia de 2002, y la otra mitad en el año 2003.

b. Se reanudará el pago de la prestación, de forma tal que el señor Puentes quede incluido en la nómina del mes siguiente a la fecha en que el Tribunal imparta aprobación a la conciliación c Hace la propuesta de reconocer para el año de 1999 (mayo a diciembre) la suma total de $3’210.738.oo, para 2000 la suma total de $7’178.668.oo que corresponde a los meses de enero a de diciembre, y para 2001 la suma total de $7’806.801.oo de enero a diciembre; lo anterior, resulta de sumar lo correspondiente al 50% del salario base para cada año, mas el valor de la prima de vacaciones y las vacaciones. El total es de $18’296.230.oo. d. Lo valores causados entre el 1º de enero de 2002 y la fecha en que se apruebe la conciliación, se liquidarán y pagarán dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la providencia del Tribunal, sin necesidad de acudir a una nueva conciliación. El solicitante aceptó la anterior propuesta, pero pide que se reconsidere lo concerniente a la fecha de pago, teniendo en cuenta que no está reclamando reconocimiento alguno de intereses e indexación. Finalmente, las partes concretan el acuerdo conciliatorio en el reconocimiento por parte del Hospital de la suma ya mencionada, la cual se pagaría así: el primer 50% dentro de los 90 días siguientes a la aprobación por parte del Tribunal Administrativo, y el restante 50% a más tardar el 30 de abril de 2003.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

Por auto del 6 de noviembre de 2002, el Tribunal improbó la audiencia de conciliación prejudicial. Expresó el a quo que la prima técnica cuyos valores corresponden al objeto de la conciliación, se fundamenta en el decreto 1661 de 1991 y su decreto reglamentario 2164 de 1991, mediante el cual se extendió la prestación a los entes descentralizados del nivel departamental, naturaleza que ostenta la ESE que suscribió el acuerdo conciliatorio; que el mencionado decreto 2164 ya fue objeto de análisis por parte del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, exp. 11955, Corporación que declaró su nulidad parcial por encontrar que el Presidente de la República desbordó su facultad reglamentaria al extender a los entes territoriales y sus respectivos entes descentralizados, la potestad de adoptar los mecanismos necesarios con el fin de dar aplicación al régimen de prima técnica, pues el campo de aplicación de la ley reglamentada, constituida por el decreto 1661 de 1991, está limitada al orden nacional; que por ello, como el Hospital Regional de Sogamoso es del orden departamental y no nacional, no es viable aplicar el citado decreto 1661 para efectos de conciliación. Señaló, respecto del decreto departamental 710 de 1999, que por las razones ya expuestas éste perdió su fuerza de ejecutoria en razón de la declaratoria de nulidad del mencionado decreto reglamentario, y con ello desaparecen los fundamentos de derecho en que se respalda la petición de reconocimiento de la prima técnica así como el objeto de la conciliación, por lo que, al no existir fuente de la cual se pueda derivar derecho del médico Puentes

Díaz, y por ende obligación el ente público, no es viable la aprobación de la conciliación. Finalmente advierte que de conformidad con el art. 73 de la ley 446 de 1998, la autoridad judicial puede improbar el acuerdo conciliatorio cuando resulta lesivo al interés del patrimonio público, circunstancia que se estructura en el presenta caso. EL RECURSO DE APELACION Fundamenta la parte actora su inconformidad, en síntesis, en que hace algo más de dos años los hospitales de Boyacá, incluido el de Sogamoso, iniciaron demandas de nulidad que fueron convertidas en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales se decretó la suspensión provisional y, posteriormente, mediante providencias del Consejo de Estado, fueron revocados dichos autos con su consecuente rechazo de la demanda por caducidad de la acción. Pero dice que inexplicablemente y sin que mediara orden judicial en firme, los centros hospitalarios suspendieron el pago de la prima técnica y por ende se acudió a la conciliación para obtener el restablecimiento en el pago de esta prestación. Aduce que de conformidad con el art. 150, numeral 19 de la Constitución Política, es función del Congreso la de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe ajustarse el Gobierno en temas de salarios y prestaciones; que en virtud de esta norma, se expidió la ley 4ª. de 1992 con la cual el Gobierno Nacional dio cumplimiento a los principios de salarios y prestaciones de todos los servidores públicos, y con fundamento en la cual profirió el decreto 1724 de 1997 en el que se reglamentó la prima técnica para los

diferentes niveles y ratificó la legalidad y permanencia de quienes al momento de la expedición de la norma ya contaban con el derecho. Asevera que en consecuencia, las razón por la cual se declaró la nulidad del art. 13 del decreto 2164 de 1991, era que en ese momento el Gobierno no contaba con las facultades necesarias para desarrollar el régimen salarial y prestacional de los servidores del orden territorial, pero ello no significa que las primas técnicas ya reconocidas hubieran perdido su vigencia, pues se está en presencia de unos derechos salariales consolidados y ratificados por una norma posterior; que si bien en su momento el ejecutivo no contaba con las facultades especiales para promulgar la norma, lo cierto es que él mismo procedió a sanear la situación y, con base en las normas constitucionales y la ley 4ª. de 1992 reglamentó el alcance de este factor salarial. Agrega que el decreto 1724 de 1997 no ha sido demandado ni ha desaparecido de la vida jurídica, mediante el cual y con fundamento en la ley 4ª de 1992, se ratifica la existencia del pago de la prima técnica, tanto en el orden nacional como territorial. Finalmente expresa que “Lo anterior nos permite establecer con toda claridad que el presupuesto establecido del decaimiento como fundamento para improbar la conciliación no está dado, ya que de la vida jurídica no ha desaparecido la prima técnica en el orden territorial, y si bien eventualmente desapareció la facultad del gobernador para adoptar su mecanismo, el Gobierno Nacional a la luz de la ley 04 en desarrollo de claros principios constitucionales

como ley marco permite la conformación con alcances como el del ya tantas veces citado decreto 1724 de 1997, es decir, el acto de reconocimiento quedó ratificado con este decreto y no ha desaparecido, como lo pretende establecer en el auto el Tribunal.” (fl. 42) CONSIDERACIONES La decisión materia de apelación habrá de ser confirmada por las siguientes razones: Consagra el artículo 73 de la ley 446 de 1998, capitulo II, de las normas generales aplicables a la conciliación contencioso administrativa, en su inciso tercero: “ La autoridad Judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley, o resulte lesivo para el patrimonio público”(Destaca la Sala). La parte actora en el escrito por medio del cual sustenta el recurso, manifiesta que la prima técnica está consagrada para los empleados públicos del orden territorial y que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1724 de 1997 así lo disponen. Aduce también, que dichas normas están vigentes y que no han desaparecido de la vida jurídica. Observa la Sala que la prestación reclamada, fue otorgada con base en los decretos ley 1661 de 1991, el reglamentario 2164 de 1991 y departamental 0710 del 2 de junio de 1995. Es decir, no tiene sustento en las normas que invoca la apelante. El Consejo de Estado mediante providencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11.955, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991,

por medio del cual el Gobierno Nacional reglamentó el decreto ley 1661 del mismo año, normas que fueron sustento jurídico de la resolución emanada del Hospital Regional de Sogamoso, que otorgó la Prima Técnica al doctor José Antonio Puentes Díaz; anulación que se fundó en que el decreto ley 1661 de 1991 circunscribió dicha prima a los funcionarios y empleados del nivel nacional, mientras que el artículo 13 del decreto 2164 del mismo año, permitía hacerla extensiva a empleados oficiales del orden departamental y municipal.

El texto anulado consagraba: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto –Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades especificas y la política de personal que se fije para cada entidad” Expresó en esa oportunidad esta Corporación, “que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.” Y añadió: “En el mismo orden de ideas se anota que la frase y se dictan otras disposiciones contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el

decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionarse con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto...”. (Resalta la Sala) Al ser declarada la nulidad del artículo 13 del decreto 2164 de 1991, se evidencia que el otorgamiento de la prima técnica se refiere única y exclusivamente a los empleados oficiales del orden nacional. Así las cosas, al desaparecer del mundo jurídico el fundamento legal del decreto departamental 0710 de 1995 que creó la prima técnica para los médicos generales y especialistas que prestaban sus servicios en las entidades hospitalarias del Departamento de Boyacá, este ordenamiento, a la luz del artículo 66 del C,C,A, perdió totalmente su fuerza ejecutoria, razón por la cual el Director del Hospital San José de Sogamoso, carecía de facultad o de capacidad para llevar a cabo reconocimiento de prima técnica al médico Puentes Díaz. Por si lo anterior fuera poco, el artículo 65 de la ley 446 de 1998, prescribe que “serán conciliables los asuntos susceptibles de transacción”, y el artículo 2470 del C.C., consagra “que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, amén de lo cual debe señalarse que según el artículo 2475 ibidem, no vale la transacción sobre derechos inexistentes, y resulta obvio que si el artículo 13 del decreto 2164/91 desapareció, como se anotó antes, por virtud de la nulidad decretada, y si el decreto departamental 710/95 perdió fuerza ejecutoria, como también se aseveró antes, fluye de manera

espontánea que el médico Puentes Díaz carecía de todo derecho a prima técnica, razón por la cual la conciliación efectuada versó sobre un derecho que no existe, lo que a todas luces la hace contraria a la ley y lesiva del patrimonio público (art.

73. L 446/98).

Por consiguiente, se impone la confirmación de la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE: CONFIRMASE el auto del seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002) proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc