CE-15001-23-31-000-2002-2583-01(AC)-2002

DOCENTES - Cesantía parcial para vivienda: rectificación jurisprudencial conforme a sentencia SU-014/02 / CESANTIAS PARCIALES DE DOCENTESInaplicación del artículo 2 del Acuerdo 34/98 del Fondo Nal. de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Cesantías parciales docentes: inaplicación de Acuerdo Aunque la Sala advierte que al momento de proferirse este fallo ya había cesado la omisión causante de la vulneración de los derechos para cuya protección se instauró la acción, en razón a que el 9 de agosto del cursante año el Fondo profirió la Resolución 1074 «por la cual se reconoce una cesantía parcial» a la reclamante, a propósito de la cuestión planteada rectifica el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo con fundamento en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, al señalar que el reconocimiento y la liquidación de las cesantías parciales de los docentes al servicio del Estado se supedita a la existencia de disponibilidad presupuestal. Tiene presente la Sala que mediante sentencia C-428 de 1997 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «reconocerse y liquidarse» contenidas en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, y que al unificar la jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a los docentes al servicio del Estado, en Sentencia SU014 de 2002 además inaplicó las expresiones «siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal» y «si no existe disponibilidad presupuestal los expedientes que no presenten inconsistencias permanecerán en la entidad

fiduciaria en espera de presupuesto» del artículo 2 del Acuerdo 34 del Consejo Directivo del Fondo Nacionales de Prestaciones Sociales del Magisterio, con las consideraciones que en lo pertinente, se reproducen: “De tal suerte que corresponde al Ministerio de Educación Nacional, a través de la Oficina Coordinadora de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cada regional, liquidar la cesantía parcial y emitir la resolución que reconozca o niegue la prestación, y a la Fiduciaria dar un visto bueno a la liquidación, sin que pueda interferir en la expedición del acto administrativo en curso. La facultad otorgada a La Fiduciaria La Previsora, por el artículo 2º del Acuerdo 34 de 1998, ya mencionado, relativa a que emita el visto bueno “siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal” y la orden de que “Si no existe disponibilidad presupuestal los expedientes que no presenten inconsistencia permanecerán en la entidad fiduciaria en espera de presupuesto”, deben ser inaplicadas en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4º constitucional. Lo anterior por cuanto un Acuerdo no puede ampliar las facultades conferidas a la Fiduciaria mediante un Decreto de superior jerarquía; resulta claramente violatorio del derecho constitucional de petición facultar a una entidad de derecho privado para que suspenda el trámite administrativo encargada de satisfacerlo; se quebrantan los derechos de los trabajadores cuando se supedita el reconocimiento de su cesantía parcial a la disponibilidad presupuestal para atenderlo, y se desconoce el poder vinculante de las decisiones de ésta Corporación cuando se hace caso omiso de las diferentes decisiones de constitucionalidad y de tutela, en las que se han inaplicado y excluido del

ordenamiento jurídico disposiciones semejantes, –artículos 6º, 53, 121, 123, 230 y 243 C.P.--notas 4, 5 y 6--. ...»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 15001-23-31-000-2002-2583-01(AC)

Actora: AURA EDELMIRA DEL CIELO TAMAYO DE RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA

PREVISORA Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Se decide la impugnación interpuesta por la reclamante contra la sentencia de 6 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la tutela impetrada

I. ANTECEDENTES AURA EDELMIRA DEL CIELO TAMAYO DE RIVERA ejercitó Acción de Tutela

contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y contra FIDUCIARIA LA

PREVISORA, en los siguientes términos: I.1. Hechos Es docente oficial del Instituto Integrado Nacionalizado Guillermo León Valencia del Municipio de Duitama, vinculada al Magisterio desde 1973. El 28 de septiembre de 1999 presentó solicitud de reconocimiento y pago de su cesantía parcial para compra de vivienda, que no fue respondida por el Fondo, por

lo cual el 28 de diciembre de 2001 elevó nueva solicitud, ante la urgencia de proveer de techo propio a su familia, dejar de pagar arriendos costosos y seguir atendiendo los estudios universitarios de sus hijos. Mediante oficio O.P.S. 246-2 de 4 de marzo de 2002, el Coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá, le respondió que no podía pagar sus cesantías parciales por falta de disponibilidad presupuestal y porque debía cubrir prioritariamente los embargos judiciales pendientes, desconociendo así las sentencias de la Corte Constitucional. Han transcurrido tres años desde la primera solicitud sin que se haya satisfecho su demanda, haciendo insostenible su situación económica como madre cabeza de familia e impidiéndole continuar brindando educación a sus hijos. No resulta justificado que los demandados dispongan de sus ahorros y lo sometan a un requisito de carácter presupuestal. I.2. Derechos Violados Como derechos constitucionales fundamentales vulnerados señala el de petición, al trabajo en condiciones dignas y justas y el derecho a una vivienda digna. I.3. Pretensiones Solicita se ordene a la Oficina Coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Boyacá expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de su cesantía parcial.

II. ACTUACIÓN El Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Departamento de Boyacá contestó la demanda aceptando ser cierto que la reclamante presentó solicitud de cesantías parciales el 28 de septiembre de 1998,

radicada bajo el No. 248, a la cual se dio trámite enviando el expediente a Fiduciaria La Previsora en Bogotá D.C., para que imparta su visto bueno y someterla a la disponibilidad presupuestal, devolviéndola a la Oficina Regional para notificación y pago. En cumplimiento de la Sentencia SU-014/2002 de la Corte Constitucional, la Previsora S.A., el 14 de junio de 2002, remitió a esa Regional 1504 expedientes de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, entre los cuales se encuentra el de la reclamante, que seguirán el procedimiento regulado para reconocer la prestación mediante acto administrativo, en estricto orden de radicación y condicionando el pago a la existencia de disponibilidad presupuestal. Elaborado el proyecto de resolución de reconocimiento, debe ser firmado por el representante del Ministerio de Educación Nacional, quien según lo previsto en su Resolución 1499 de 23 de julio de 2001, ejerce sus funciones en Bogotá y debe solicitar comisión al Ministerio para desplazarse al Departamento de Boyacá, las comisiones están restringidas por la política de austeridad del Gobierno Nacional, lo que ocasiona represamiento de los actos administrativos pendientes de su firma y que reconocen las prestaciones sociales de docentes de Boyacá. Solicita se haga un estudio de las condiciones en que se resuelven las peticiones de los afiliados al Fondo para el pago de sus prestaciones y se le otorgue un plazo prudencial para resolver la solicitud de la reclamante.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda argumentando que si bien la

reclamante ejercitó el 28 de septiembre de 1999 el derecho de petición ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, éstas tenían como destino refaccionar su vivienda. Sin embargo, no obra en el expediente documento que demuestre esta afirmación. La solicitud presentada el 28 de diciembre de 2001, de nuevo encaminada al pago de sus cesantías parciales, fue respondida por la entidad demandada, aunque no dentro del término legal, mediante oficio O.P.S. 246-2 de 4 de marzo de 2002, en que le informa que no es posible tramitar prioritariamente su solicitud porque no reúne los requisitos exigidos por el Acuerdo 01 de 26 de junio de 1996 del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (liberación de gravamen hipotecario y embargo judicial). En consecuencia, no existe violación del derecho de petición. Consideró el Tribunal que como en autos no existen de la violación de los demás derechos invocados por la reclamante, ya que los documentos aportados solo se refieren al derecho de petición, no había lugar a proteger tales derechos.

III. LA IMPUGNACIÓN La decisión del Tribunal fue impugnada por la reclamante por considerar que sus peticiones no han sido resueltas de fondo, teniendo en cuenta que no se trata de que se profiera un acto administrativo complejo, sino un acto que debe reconocer y ordenar el pago de sus cesantías parciales, solicitadas hace tres años.

En autos está probado que solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales para refaccionar vivienda, pero que por circunstancias personales tuvo

que destinarlas para la adquisición de vivienda. Se demostró la vulneración de su derecho a un trabajo digno, porque las cesantías son fruto de su ahorro como trabajadora y no puede el Estado, so pretexto de su inoperancia disponer de ellas, pues quien puede decidir es el trabajador quien puede decidir, dentro de las normas legales, cuándo ha de disponer de las cesantías para satisfacer sus necesidades más apremiantes, como la de tener una vivienda digna y costear la educación de sus hijos. Pide se revoque el fallo impugnado y se protejan sus derechos fundamentales invocados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Aunque la Sala advierte que al momento de proferirse este fallo ya había cesado la omisión causante de la vulneración de los derechos para cuya protección se instauró la acción, en razón a que el 9 de agosto del cursante año el Fondo profirió la Resolución 1074 «por la cual se reconoce una cesantía parcial» a la reclamante, a propósito de la cuestión planteada rectifica el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo con fundamento en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, al señalar que el reconocimiento y la liquidación de las cesantías parciales de los docentes al servicio del Estado se supedita a la existencia de disponibilidad presupuestal.

Tiene presente la Sala que mediante sentencia C-428 de 1997 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «reconocerse y liquidarse» contenidas en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, y que al unificar la jurisprudencia constitucional sobre el reconocimiento y pago de las cesantías

parciales a los docentes al servicio del Estado, en Sentencia SU-014 de 2002 además inaplicó las expresiones «siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal» y « si no existe disponibilidad presupuestal los expedientes que no presenten inconsistencias permanecerán en la entidad fiduciaria en espera de presupuesto» del artículo 2 del Acuerdo 34 del Consejo Directivo del Fondo Nacionales de Prestaciones Sociales del Magisterio, con las consideraciones que en lo pertinente, se reproducen: «... La Corte, en varias oportunidades, ha resaltado la trascendencia del derecho de petición dentro del marco del Estado Social de Derecho, toda vez que dicho derecho se erige como fundamental para la participación de los particulares en los asuntos públicos, y como canal primario para que la organización estatal satisfaga las necesidades y provea a la realización de los derechos de los mismos - artículos 1º y 2º C.P.:-. En ese sentido es de relevancia constitucional que los trámites iniciados por éstos culminen con una solución de fondo, clara y precisa, que les permita adquirir certeza respecto de la titularidad de sus derechos. Ahora bien, como sucede en los casos en estudio, cuando el docente al servicio del Estado eleva ante la autoridad encargada para el efecto, una solicitud en interés particular tendiente a que se liquide y reconozca la cesantía parcial a que cree tener derecho, tal petición debe generar una actuación por parte de la administración que, necesariamente, ha de culminar con la expresión de la voluntad estatal de reconocer o negar lo pedido, pues es la forma como el derecho constitucional de los

asociados a obtener pronta resolución de sus peticiones encuentra plena realización. En otras palabras la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales debe culminar con la expedición de un acto administrativo, susceptible de ser impugnado a través de los recursos de la vía gubernativa, o de las acciones correspondientes ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. De otra parte, la Corte también ha reiterado que el reconocimiento de esta prestación no está sujeto a la disponibilidad presupuestal, al punto que fueron inicialmente inaplicadas, conforme lo dispone el artículo 4º superior, las expresiones “reconocerse y liquidarse” contenidas en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996, y, posteriormente, en ejercicio del control de constitucionalidad, las mismas fueron excluidas del ordenamiento jurídico, puesto que se consideró que las cesantías parciales “ (..) no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.” No obstante, como se advirtió en la providencia en cita, el pago de la prestación reconocida y liquidada, solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de

los fondos que correspondan.

4. Necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corte sobre la solicitud de cesantías parciales de docentes al servicio del Estado En varias ocasiones las Salas de Revisión de la Corte han conocido de acciones de tutela concernientes a la protección del derecho de petición de los docentes, cuando solicitan a la administración el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías parciales, con diversas interpretaciones que se considera necesario unificar.

En efecto, dichas decisiones, aunque han sido enfáticas en la tutela del mencionado derecho, difieren al resolver sobre el sujeto pasivo de la acción en cada caso y respecto de las ordenes que se emiten con miras a lograr su protección, debido a que el pago anticipado de las cesantías de quienes integran el Magisterio se somete a un procedimiento administrativo complejo, en el que intervienen varios sujetos, de régimen privado y público, que cumplen funciones diversas y en el cual deben aplicarse regulaciones de diferente jerarquía. ... 4.2. Entidad encargada de resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales de los docentes al servicio del Estado El artículo 3º de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, con recursos que deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales de los docentes. A su vez, el artículo 9º de la citada ley indica que las prestaciones

sociales que pague el Fondo serán reconocidas por la NaciónMinisterio de Educación Nacional. En armonía con las anteriores disposiciones, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 ordena que las prestaciones sociales de los docentes al servicio del Estado sean reconocidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el educador, e igualmente que el acto administrativo de reconocimiento de las mismas debe constar en una resolución que lleve, además, la firma del coordinador regional de prestaciones sociales del mismo Ministerio, en la respectiva regional. Además, según el literal d) del artículo 179 de la mencionada ley, corresponde a los Fondos Educativos Regionales, adscritos a las secretarías de educación de las entidades territoriales respectivasLey 60 de 1993-, atender y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente, para que sean pagadas con cargo a los recursos del fondo. Por su parte, el Decreto 1775 de 1990, reglamentario de la Ley 91 de 1989, creó los comités regionales del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 5º estableció que las solicitudes deben radicarse en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, y en el artículo 7º dispuso que la Fiduciaria debe otorgar un visto bueno a la liquidación, antes de que se emita el acto en cuestión. De otro lado, en cumplimiento de las normas precedentes, para la administración de los recursos del Fondo, la Nación-Ministerio de Educación Nacional celebró el contrato de administración que correspondía con la Fiduciaria La Previsora S.A. el 21 de junio de

1990. El objeto de este contrato fue analizado en la Sentencia T-619 de 1999, así: “Dicho contrato tiene por objeto constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente. Allí se estipula, igualmente, que una de las obligaciones del Fideicomitente es “reconocer prestaciones sociales que pagará el Fondo”, mientras que compete a la Fiduciaria La Previsora cancelar con los recursos dados en fiducia únicamente el valor de las prestaciones sociales que conforme a la Ley 91 de 1989 deba cancelar el Fondo al personal docente nacional y nacionalizado afiliado, previa determinación de la destinación, prioridad y disponibilidad de los recursos del Fondo para tal efecto, por parte del Consejo Directivo del mismo.

Por su parte, según el citado contrato, es función del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, “4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que garantice una distribución equitativa de los recursos”.” (artículo 7 de la Ley 91 de 1989agrega esta Sala). Finalmente, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a su decir, “haciendo uso de las facultades legales, en especial de las conferidas por el numeral

4º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989”1, reglamentó el trámite de reconocimiento de las cesantías parciales a través del Acuerdo 34 de 1998, y, conforme a dicha reglamentación asignó a “la Fiduciaria” la aprobación del expediente liquidado y sustanciado por el Coordinador del Fondo, “si lo considera ajustado a derecho, siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal”. Además la facultó para retener los expedientes que no tengan inconsistencias, en espera de disponibilidad presupuestal, circunstancia que i) impide que se continúe con la actuación administrativa, ii) sujeta el reconocimiento de la prestación a la existencia de recursos para cubrirla, iii) desborda las funciones asignadas a la Fiduciaria conforme al artículo 7º del Decreto 1775 de 19902, iv) quebranta los artículos 23, 53 y 345 de la Constitución Política, y v) contradice la jurisprudencia de esta Corporación, de conformidad con la cual el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales no puede negarse so pretexto de no existir partida presupuestal –notas 4, 5 y 6.-. De tal suerte que corresponde al Ministerio de Educación Nacional, a través de la Oficina Coordinadora de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cada regional, liquidar la cesantía parcial y emitir la resolución que reconozca o niegue la prestación, y a la Fiduciaria dar un visto bueno a la liquidación, sin que pueda interferir en la expedición del acto administrativo en curso. 4.3. Las expresiones “siempre y cuando exista disponibilidad

presupuestal” y “Si no existe disponibilidad presupuestal los expedientes que no presenten inconsistencias permanecerán en la entidad fiduciaria en espera de presupuesto” del artículo 2º del Acuerdo 34 de 1998 del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales deben ser inaplicadas por ser contrarias a la Constitución. La facultad otorgada a La Fiduciaria La Previsora, por el artículo 2º del Acuerdo 34 de 1998, ya mencionado, relativa a que emita el visto bueno “siempre y cuando exista disponibilidad presupuestal” y la orden de que “Si no existe disponibilidad presupuestal los 1 “Artículo 7º . El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: 4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos. (..)” 2 “Artículo 7º .Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.” expedientes que no presenten inconsistencia permanecerán en la entidad fiduciaria en espera de presupuesto”, deben ser inaplicadas en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4º constitucional. Lo anterior por cuanto un Acuerdo no puede ampliar las facultades conferidas a la Fiduciaria mediante un Decreto de superior jerarquía; resulta claramente violatorio del derecho constitucional de petición facultar a una entidad de derecho privado para que suspenda el trámite administrativo encargada de satisfacerlo; se quebrantan los

derechos de los trabajadores cuando se supedita el reconocimiento de su cesantía parcial a la disponibilidad presupuestal para atenderlo, y se desconoce el poder vinculante de las decisiones de ésta Corporación cuando se hace caso omiso de las diferentes decisiones de constitucionalidad y de tutela, en las que se han inaplicado y excluido del ordenamiento jurídico disposiciones semejantes, –artículos 6º, 53, 121, 123, 230 y 243 C.P.--notas 4, 5 y 6--. ...» Empero, ello no significa que la tutela pueda convertirse en instrumento para violar los turnos de pago de las cesantías. De aceptarse esa posibilidad la tutela perdería la finalidad para que fue creada y sería utilizada como simple mecanismo para alterar los turnos de pago, vulnerando, de paso, el derecho a la igualdad de quienes también han solicitado el pago parcial de sus cesantías, y no han interpuesto acción de tutela. Siendo un hecho superado, y de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, hay lugar a declarar la cesación de la actuación impugnada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLÁRASE que en el presente caso ha cesado la actuación impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese al Tribunal Administrativo de Boyacá, copia de esta

providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 3 de octubre de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA