CE-15001-23-31-000-2003-00005-01(0005)(PI)-2003

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por violación del régimen de incompatibilidades: reelección en mesa directiva del concejo / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Prohibición de reelección en mesa directiva del concejo: no es causal / MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO - La reelección no es causal de pérdida de la investidura La solicitud de pérdida de investidura se sustenta en que la concejal LIBIA ASTRID SANTOYO ha sido reelegida en la Mesa Directiva del Concejo de Santana en forma consecutiva, durante los años 2001 a 2003, con lo que, a criterio del actor, habría contravenido la prohibición establecida en el inciso final del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 y que, según sostiene, se sanciona con pérdida de la investidura, por constituir causal de incompatibilidad al tenor de los artículos 55 numeral 2º de la Ley 136 de 1994 y 48 numerales 1º y 6º de la Ley 617 de 2000. Sea lo primero reiterar que el régimen de incompatibilidades protege la dignidad y el recto ejercicio de la función pública, y se traduce en el señalamiento de ciertos actos o situaciones vedados a quien ostenta la investidura. Tratándose de los concejales, sus incompatibilidades son las establecidas en el artículo 45 de la Ley 136 (adicionado por el 41 de la Ley 617), tales como aceptar o desempeñar cargos en la administración pública, o actuar como apoderado ante las entidades del municipio. Si bien se mira, las incompatibilidades son actos o situaciones externas al ejercicio del cargo de

Concejal, que se tienen por nocivas de su recto desempeño. A contrario sensu, la dignidad de miembro de la Mesa Directiva del Concejo es consecuencia de la de Concejal, pues, como es obvio, solamente los concejales pueden ser elegidos para dicha Mesa. Es, entonces, contradictorio erigir en incompatibilidad del cargo de Concejal aquello que apenas vendría a ser una de las posibles funciones de éste. Síguese de lo expuesto que la prohibición de reelegir a los dignatarios de las mesas directivas de los concejos no constituye causal de pérdida de investidura. Acertó, pues, el Tribunal al desestimar como causal de pérdida de investidura los cargos de violación a los artículos 6º, 121 a 123 y 261 de la Constitución Política y 48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002, pues no corresponden a los supuestos fácticos de ninguna de las causales que acarrean esa consecuencia, según los artículos 55 de la Ley 136 y 48 de la Ley 617. Se impone, pues, confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00005-01(PI)

Actor: JOSÉ JOAQUÍN CASTRO GUISA

Demandado: LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 6 de marzo de 2003, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura de la señora LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO como Concejal de Santana para el período 2001-2003.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El actor sostiene que la Concejal incurrió en violación del régimen de incompatibilidades al contravenir la prohibición establecida en el inciso final del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor: «Artículo 28. MESAS DIRECTIVAS.- La Mesa Directiva de los Concejos se compondrá de un Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de un año.

Las minorías tendrán participación en la primera Vicepresidencia del Concejo, a través del partido o movimiento político mayoritario entre las minorías. Ningún Concejal podrá ser reelegido en dos períodos consecutivos en la respectiva mesa directiva.» Los fundamentos de la demanda presentada el 8 de enero de 2003, son los siguientes: 1.1. Hechos  La señora LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO, se inscribió como candidata al Concejo del Municipio de Santana, para el período constitucional 2001-2003.  Según el acta de escrutinio, en los comicios del 29 de octubre de 2000 la señora LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO resultó elegida Concejal de

Santana para el período 2001-2003 y se posesionó en debida forma.  En el año 2001 la Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO ocupó la Segunda Vicepresidencia de la Mesa Directiva hasta el 31 de diciembre.  En el año 2002, ocupó la Segunda Vicepresidencia de la Mesa Directiva hasta el 31 de diciembre.  En el año 2003, desempeña la Presidencia de la Corporación, violando el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. 1.2. Las causales de pérdida de investidura y sus fundamentos El actor sostiene que la Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO incurrió en causal de pérdida de la investidura por contravenir la prohibición contemplada en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, «al ser reelegida por más de dos períodos consecutivos en la Mesa Directiva de la Corporación», lo que implica violación de los artículos 6º , 121 a 123 y 261 de la Constitución Política; 55 numeral 2º de la Ley 136 de 1994, y 48 numerales 1º y 6º de la Ley 617 de 2000, por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y del conflicto de intereses; y del artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, al continuar desempeñándose en la Mesa Directiva pese a la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y de conflicto de intereses. También se violó el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 pues el Concejo de Santana

ha omitido darle participación en su Mesa Directiva, en representación del movimiento minoritario «UNÁMONOS.»

2. CONTESTACIÓN La Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el Concejo Municipal sí ha dado participación, en igualdad de condiciones, a los partidos y movimientos minoritarios, y en su caso, a la mujer.

En prueba de este aserto señala que en el año 2001 se eligió como Primer Vicepresidente al señor JOSÉ JOAQUÍN CASTRO GUISA del movimiento «UNÁMONOS» y como Presidente al señor HENRY ARMANDO SÁNCHEZ del Partido Conservador. Sostiene que no se configura incompatibilidad o inhabilidad pues ha sido la voluntad del Concejo Municipal reelegirla en la Mesa Directiva, para asegurar la participación de la mujer, que es minoría en la Corporación. Expresa que no existe conflicto de intereses toda vez que las elecciones de Mesa Directiva se han realizado democráticamente, según lo establece la Constitución Política.

3. PRUEBAS Entre las pruebas se destacan las siguientes:  Actas de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de la lista de candidatos al Concejo de Santana, para el período 2001-2003 (Formularios E-6 y E-8).  Acta de escrutinio de votos de las elecciones de 29 de octubre de 2000, donde consta que LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO resultó elegida concejal del municipio de Santana para el período constitucional 2001-2003

(Formulario E-26).

 Fotocopia del Acta 01 de 1º de enero de 2001, correspondiente a la sesión de instalación del Concejo para el período constitucional 20012003, en que consta que LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO tomó posesión del cargo de Concejal y fue elegida Segunda Vicepresidenta.  Acta No. 001 de 9 de enero de 2002 en que consta que la Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO fue elegida Segunda Vicepresidenta para el año 2002.  Acta No. 060 de 9 de diciembre de 2002 en que consta que la Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO fue elegida Presidenta de la Corporación para el año 2003.

4. AUDIENCIA PÚBLICA El 04 de marzo de 2003 se llevó a cabo la audiencia pública con intervención del actor, la demandada y el Procurador 46 Judicial. 4.1. El actor reiteró la solicitud y sus fundamentos fácticos y probatorios. 4.2. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación. 4.3. El Procurador 46 Judicial solicitó al Tribunal acceder a las pretensiones de la demanda, pues se demostró que la Concejal demandada ha sido elegida por tres (3) años consecutivos en la Mesa Directiva del Concejo de Santana.

En su concepto, el hecho de que la Concejal demandada sea la única representante del sexo femenino, no desvirtúa que transgredió la prohibición establecida en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda por considerar que aunque se

demostró que la Concejal quebrantó la prohibición contemplada en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, esta no ha sido prevista por la Constitución o la ley como causal de incompatibilidad que implique pérdida de investidura. Señala que las inhabilidades son situaciones previas de carácter negativo que desde un comienzo determinan la inelegibilidad de la persona en quien concurran; asimismo, conllevan la ilegalidad de la elección recaida en dicha persona; y por último, acarrean pérdida de la investidura. Plantea que las incompatibilidades constituyen situaciones que perjudican el ejercicio del cargo público. La prohibición implica que una cierta acción está vedada a una persona dentro de los límites impuestos por la Constitución Política y la ley. Sostiene que la prohibición es el género y que las inhabilidades e incompatibilidades son especies suyas, de suerte que toda incompatibilidad o inhabilidad son prohibiciones, mas no toda prohibición entraña inhabilidad o incompatibilidad. Anota que éstas tres figuras están regidas por el principio de taxatividad, en cuya virtud corresponde al Constituyente y al Legislador establecer expresamente cuáles situaciones, hechos o actos constituyen impedimentos, inhabilidades o prohibiciones, fijar su duración y las sanciones contra los infractores. No es admisible que por vía analógica se atribuya a la prohibición del inciso 3º del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 el efecto jurídico que acarrea la violación de una incompatibilidad, pues los hechos que el legislador sanciona con pérdida de investidura están definidos taxativamente.

Concluye que la acción electoral es la que permitiría cuestionar la legalidad del acto de elección de la señora LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO como Presidente del Concejo Municipal de Santana.

III. RECURSO DE APELACIÓN El actor impugnó la sentencia reiterando que está demostrado que la Concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO estaba inhabilitada para ser elegida en el 2003 Presidenta de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Santana, por haber sido elegida ya Segunda Vicepresidenta en el año 2002. Reitera que esta circunstancia constituye incompatibilidad que acarrea pérdida de la investidura.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia apelada por considerar que la prohibición del artículo 28 de la Ley 136 de 1998 no constituye causal de incompatibilidad.

Expresa que las causales de incompatibilidad e inhabilidad que acarrean pérdida de investidura son taxativas; por tanto, no pueden ser sino aquellas a las que la Constitución Política y la ley atribuyen esa consecuencia. Siendo así que la prohibición de ser reelegido por más de dos períodos consecutivos en la Mesa Directiva no está prevista en los artículos 45 y 55 de la Ley 136 de 1994, 41 y 48 de la Ley 617 de 2000 como causal de incompatibilidad, mal puede imponerse a la Concejal SANTOYO DELGADO la pérdida de su investidura. Advierte que «período» no es sinónimo de año de ejercicio del cargo, como

equivocadamente lo entiende el actor, pues la prohibición establecida en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 debe entenderse referida a la definición que el artículo 50 ibídem hace en relación con el «período» de los concejales al señalar que «... serán elegidos para un período de tres años que se iniciará el primero de enero del año siguiente al de su elección y concluirá el treinta y uno de diciembre del último año de dicho período.»

V. CONSIDERACIONES 5.1. La competencia Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo a la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. 5.2. El marco constitucional y legal de la pérdida de la investidura de los Concejales En sentencia de 5 de diciembre de 2002 del mismo Ponente, la Sala reiteró la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (C.P. Dra. Olga Inés Navarrete, Radicación 7527), en que reseñó el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los Concejales, que por su pertinencia para el caso presente, es del caso transcribir. En la oportunidad en cita la Sala dijo:

«... La Constitución Política en su artículo 312 consagró que correspondía a la ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos. El legislador al expedir la Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, definió en el artículo 43 las inhabilidades para ser Concejal, mientras que en el artículo 45, ibídem, consagró las incompatibilidades para el desempeño del cargo. Se aduce, por parte del demandante, violación de los numerales 2 y 4 de este artículo 45, los cuales establecen: «Ley 136 de 1994. Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos provenientes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

(...)

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.» Posteriormente se expidió la Ley 617 de 2000, del 6 de octubre de dicho año, mediante la cual se reformó parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adicionó la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictaron normas tendientes a

fortalecer la descentralización y se dictaron normas para la racionalización del gasto público nacional. La Ley 617 de 2000, mediante la cual el legislador provee al fortalecimiento de la descentralización y a la racionalización del gasto público nacional, dispuso, en el capítulo V un conjunto de reglas orientadas a la búsqueda y mantenimiento de la transparencia de la gestión departamental, municipal y distrital. Bajo la perspectiva enunciada, en virtud del artículo 48 de la mencionada Ley, se reguló el proceso de Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales, estableciéndose las siguientes causales: «Ley 617 de 2000. Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:  Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...).» 5.3. El Caso Concreto La solicitud de pérdida de investidura se sustenta en que la concejal LIBIA ASTRID SANTOYO DELGADO ha sido reelegida en la Mesa Directiva del Concejo de Santana en forma consecutiva, durante los años 2001 a 2003, con lo que, a criterio del actor, habría contravenido la prohibición establecida en el inciso final

del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 y que, según sostiene, se sanciona con pérdida de la investidura, por constituir causal de incompatibilidad al tenor de los artículos 55 numeral 2º de la Ley 136 de 1994 y 48 numerales 1º y 6º de la Ley 617 de 2000. Sea lo primero reiterar que el régimen de incompatibilidades protege la dignidad y el recto ejercicio de la función pública, y se traduce en el señalamiento de ciertos actos o situaciones vedados a quien ostenta la investidura. Tratándose de los concejales, sus incompatibilidades son las establecidas en el artículo 45 de la Ley 136 (adicionado por el 41 de la Ley 617), tales como aceptar o desempeñar cargos en la administración pública, o actuar como apoderado ante las entidades del municipio. Si bien se mira, las incompatibilidades son actos o situaciones externas al ejercicio del cargo de Concejal, que se tienen por nocivas de su recto desempeño. A contrario sensu, la dignidad de miembro de la Mesa Directiva del Concejo es consecuencia de la de Concejal, pues, como es obvio, solamente los concejales pueden ser elegidos para dicha Mesa. Es, entonces, contradictorio erigir en incompatibilidad del cargo de Concejal aquello que apenas vendría a ser una de las posibles funciones de éste. Síguese de lo expuesto que la prohibición de reelegir a los dignatarios de las mesas directivas de los concejos no constituye causal de pérdida de investidura. Acertó, pues, el Tribunal al desestimar como causal de pérdida de investidura los cargos de violación a los artículos 6º, 121 a 123 y 261 de la Constitución Política y

48, numeral 17 de la Ley 734 de 2002, pues no corresponden a los supuestos fácticos de ninguna de las causales que acarrean esa consecuencia, según los artículos 55 de la Ley 136 y 48 de la Ley 617. Se impone, pues, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado, proferido el 6 de marzo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 17 de octubre de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Ausente con permiso