CE-15001-23-31-000-2003-00447-01(AP)-2006

INFRAESTRUCTURA RECREACIONAL - Restauración de rodaderos en parque de Tunja: conservación del espacio público Ahora bien, obran a folios 6 y 7, varias fotografías que demuestran las condiciones de deterioro en que se encontraban los rodaderos ubicados en las diagonales 66 y 66A con transversales 5 y 6 del barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja. Igualmente, puede apreciarse a folios 54, 55 y 56 la sustitución de la infraestructura recreacional (rodaderos) por parte del Instituto de Recreación y Deporte de Tunja –IRDET-. Ahora bien, en el presente caso la acción popular fue la impulsora para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados. Además, es importante resaltar que en el escrito de apelación del fallo de primera instancia, la administración reconoce que “(…) una vez conoció los hechos de la demanda realizó los trámites administrativos y consecuentemente presupuestales para el reemplazo de los rodaderos objeto de la acción(…)”. Por lo tanto, no cabe duda que por la acción popular interpuesta, la administración protegió los derechos colectivos vulnerados e invocados por el actor popular. Por último, debe señalarse que la omisión es imputable a la Alcaldía de Tunja, como quiera que la obligación del alcalde es la de vigilar y conservar el espacio público, como se dijo en párrafos antecedentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C. once (11) de mayo del año dos mil seis (2006)

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00447-01(AP)

Actor: JOSE VICENTE ROBALLO OLMOS

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada, contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de

Decisión No. 4, de fecha 31 de marzo de 2005, mediante la cual no se accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que durante el curso del proceso el Municipio de Tunja solucionó la contingencia objeto de la acción. I - ANTECEDENTES El 25 de febrero de 2003, el ciudadano JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, obrando en nombre propio, ejerció acción popular ante el Tribunal Administrativo de Boyacá contra el Municipio de Tunja, invocando los derechos e intereses colectivos consagrados en los artículos 2, 6, 11, 44, 52 y 82 de la Constitución Política, 5 de la ley 9 de 1989, y los literales d), e), g) y l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, por la inseguridad que generan los rodaderos ubicados en el barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja, por encontrarse éstos en condiciones no aptas para su uso.

A-HECHOS

1. En el barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja, más exactamente entre las diagonales 66 y 66A con transversales 5 y 6, se encuentran ubicados dos rodaderos fabricados en lámina.

2. Los rodaderos, se encuentran en un pésimo estado de conservación como

resultado de la falta de mantenimiento.

3. El estado de los rodaderos representa un peligro latente para los menores que hacen uso de los mismos, puesto que las láminas presentan un alto grado de óxido.

B – PRETENSIONES

Se pretende:

1. Que se declare la protección de los derechos colectivos invocados.

2. Que en un término no superior a dos meses, la Alcaldía de Tunja, realice los estudios técnicos pertinentes que permitan establecer la solución más adecuada, para que cese el peligro que genera el deterioro de los rodaderos.

3. Que se adopten medidas inmediatas que impidan el uso de los rodaderos, hasta tanto no se le de solución al problema.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago del incentivo.

C-DEFENSA No se tuvo en cuenta el escrito de contestación de la demanda, ya que como bien lo advirtió el Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto del 28 de enero de 2004, el municipio no acreditó debidamente la representación legal. II-FALLO IMPUGNADO El Tribunal no accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que durante el curso del proceso el Municipio de Tunja solucionó la contingencia objeto de la acción. Argumentó que el espacio público es un derecho de carácter colectivo, que tal como lo dispone el artículo 5 de la ley 9 de 1989, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva son consideradas como espacio público y por ello pasibles de ser protegidas mediante la acción popular. Por lo tanto, señala que las deficientes condiciones de los rodaderos y la imposibilidad de poder utilizarlos, vulneran el derecho colectivo al goce del espacio

público. Agregó que según el artículo 315 Constitucional, son los alcaldes los responsables de velar por la protección y goce del espacio público. Manifestó que si bien en principio podía evidenciarse la existencia de peligro debido al mal estado de los rodaderos, en estos momentos el objeto de la acción popular ha sido cumplido puesto que los mencionados elementos recreativos se sustituyeron por nuevas estructuras el día 12 de mayo de 2003. Por último, fija como incentivo a favor del actor, la suma de diez salarios mínimos mensuales vigentes. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Argumenta la entidad demandada, en la sustentación del recurso de apelación, que el Municipio de Tunja ha venido adelantando las actuaciones necesarias para cumplir con el mantenimiento y conservación de los escenarios deportivos. Es así, como a través del Instituto de Recreación y Deporte se realizan este tipo de labores (Acuerdo 016 de 2004, artículo 15 programa fortalecimiento del tejido social, numeral 1.1.3 aprovechamiento del tiempo libre a través del deporte y la recreación; adecuar, recuperar y terminar escenarios deportivos). Señala que los escenarios deportivos y recreaciones, no se encuentran ajenos a actos de vandalismo por parte de los particulares. Expone que para conceder el incentivo a un actor popular, deben cumplirse los siguientes requisitos según jurisprudencia del Consejo de Estado:

1. Existencia de violación o amenaza de derechos e intereses colectivos.

2. Que la afectación del derecho cese como consecuencia de la acción popular.

3. Que sea imputable a la entidad demandada.

Manifiesta que los anteriores supuestos, no se dan en el caso objeto de examen.

En primer lugar, no existe prueba alguna para señalar que la administración no contempla dentro de su plan de desarrollo un rubro para la conservación y mantenimiento de los escenarios deportivos. Que además “(…) el Municipio, a través del IRDET, una vez conoció los hechos de la demanda realizó los trámites administrativos y consecuentemente presupuestales para el reemplazo de los rodaderos objeto de la acción (…)” Como segundo argumento, expone que en ningún momento se demostró el nivel del daño contingente. Por el contrario, simplemente se tomó la supuesta omisión del Municipio de Tunja, para deducir la violación del derecho colectivo al goce del espacio público, sin más examen que esa sola afirmación. Por último, expresa que no puede considerarse como una omisión imputable a la administración, puesto que el deterioro se produjo por el mal uso que los particulares dieron al escenario recreacional. IVCONSIDERACIONES DE LA SALA La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso concreto, el actor interpuso acción popular en contra del Municipio de Tunja, por considerar que se encuentran vulnerados los derechos e intereses

colectivos consagrados en los artículos 2, 6, 11, 44, 52 y 82 de la Constitución Política, 5 de la ley 9 de 1989, y los literales d), e), g) y l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, por el peligro que generan los rodaderos ubicados en el barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja, por encontrarse en un estado no adecuado para su uso. La Constitución Política, en su artículo 82 señala: Artículo 82: “Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.”(...) Así mismo ha dicho la Corte Constitucional, sobre el espacio público: “La búsqueda de una mejor calidad de vida para las personas y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre los cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU-360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) Reza la Constitución en otro de sus artículos: Artículo 315 -1: “Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo.”

Respecto de la anterior norma la Corte Constitucional dijo: “Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los Alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el Concejo Municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por ende, es en los Alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los Acuerdos Municipales.” (Crf. Corte Constitucional, sentencia SU360 de 1999. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) La definición de espacio público, se encuentra contenida en el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 que reza: “Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías,

fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.” Ahora bien, obran a folios 6 y 7, varias fotografías que demuestran las condiciones de deterioro en que se encontraban los rodaderos ubicados en las diagonales 66 y 66A con transversales 5 y 6 del barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja. Igualmente, puede apreciarse a folios 54, 55 y 56 la sustitución de la infraestructura recreacional (rodaderos) por parte del Instituto de Recreación y Deporte de Tunja –IRDET-. Como lo prescribe el artículo 5 de la ley 9 de 1989, son constitutivos del espacio público las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, dentro de las cuales deben entenderse incluídos los parques recreacionales y los elementos que hacen

parte de ellos. Por lo tanto, de conformidad con la Constitución Política, los alcaldes son los responsables de la guarda y protección del espacio público, por ser ellos quienes deben hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo. Ahora bien, en el presente caso la acción popular fue la impulsora para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados. En efecto, la demanda fue notificada al Alcalde de Tunja el día 3 de abril de 2003 y los rodaderos fueron sustituídos el 11 de abril de 2003 tal y como consta en el informe presentado a folio 53 por la Secretaria Jurídica del Municipio. Además, es importante resaltar que en el escrito de apelación del fallo de primera instancia, la administración reconoce que “(…) una vez conoció los hechos de la demanda realizó los trámites administrativos y consecuentemente presupuestales para el reemplazo de los rodaderos objeto de la acción(…)”. Por lo tanto, no cabe duda que por la acción popular interpuesta, la administración protegió los derechos colectivos vulnerados e invocados por el actor popular. Por último, debe señalarse que la omisión es imputable a la Alcaldía de Tunja, como quiera que la obligación del alcalde es la de vigilar y conservar el espacio público, como se dijo en párrafos antecedentes. Por lo tanto, es procedente el pago del incentivo a favor del actor. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA

PRIMERO: REVÓCASE el numeral primero del fallo del 31 de marzo de 2005

dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No.4. En su lugar: DECLÁRASE que existió amenaza del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público relacionados con el mantenimiento y protección de los rodaderos ubicados en las diagonales 66 y 66A con transversales 5 y 6 del barrio “Los Muiscas” de la ciudad de Tunja.

SEGUNDO: CONFÍRMANSE los demás numerales.

TERCERO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión del once (11) de mayo del año dos mil seis.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO. MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA