CE-15001-23-31-000-2003-00463-01(0363-09)-2010

PENSION DE JUBILACION ORDINARIA DOCENTE – Regulación legal. No goza de régimen especial En materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. Bajo estos supuestos, el Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, sólo se aplica en los temas relacionados con la materia que regula; ahora, con las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, por lo que, no resulta aplicable en ese campo, y por ello, la actora no goza de régimen especial para el reconocimiento de su pensión ordinaria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Régimen de transición Ley 33 de

1985. Requisitos Ahora bien, con relación a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 relativo a la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios,

tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00463-01(0363-09)

Actor: BLANCA INES PEÑA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, negó las pretensiones de la demanda formulada por BLANCA INÉS PEÑA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA BLANCA INÉS PEÑA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá declarar la nulidad de los siguientes actos: - Oficio No. JOPS 0964-02 de 27 de noviembre de 2002, proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, por el cual, se abstiene de dar trámite a la solicitud presentada por la actora de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 50 años de edad de

conformidad con la Ley 6ª de 1945. - El acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 50 años de edad, según la Ley 6ª de 1945. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al accionado a: - Reconocer, liquidar y pagar su pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 y 33 de 1985. - “Reconocer su pensión de jubilación teniendo en cuenta los incrementos porcentuales establecidos por el Gobierno Nacional, las primas y demás emolumentos que constituyen salario, en cuantía del 75% y efectiva a partir de cuando adquirió el status pensional, es decir, cuando cumplió 50 años de edad y 20 años de servicio” (sic). - Pagar la indexación o corrección monetaria sobre las mesadas adeudadas a la demandante desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones. - Reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 177 del C.C.A. - Dar estricto cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. - Pagar las costas procesales. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Fue vinculada al servicio de la educación estatal antes del 31 de diciembre de 1980, fecha en la cual se terminó el proceso de nacionalización de la educación. Presentó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá, por cumplir

los requisitos exigidos por la ley, 50 años de edad y 20 años de servicio al Estado como Docente Oficial. Mediante Oficio No. JOPS 0964-02 de 27 de noviembre de 2002, la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Boyacá resolvió de forma negativa la petición elevada, manifestando que a través de la Resolución No. 0370 de 3 de mayo de 2001 le fue reconocida la pensión de jubilación. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. De la Ley 33 de 1985. De la Ley 6 de 1945. Considera la actora que con los actos acusados la entidad demandada vulneró las normas citadas, por cuanto: La Ley 91 de 1989 dispone en su artículo 15 que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen de cada entidad territorial, para docentes nacionalizados o del orden nacional vigente para el sector educativo. La Ley 33 de 1985 la cual es de carácter general u ordinario, exceptúa expresamente a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones como es el caso de los docentes. La accionada no puede aplicar caprichosamente las leyes de acuerdo a las conveniencias e interpretaciones de sus funcionarios, perjudicando con ello a sus beneficiarios. Está vinculado al servicio de la Educación Estatal con anterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 y antes del 1º de enero de 1981, por lo que, en materia

pensional está cobijada por lo expuesto en la Ley 6ª de 1945. La demandada, no está cumpliendo con el principio de favorabilidad, por cuanto, con esta interpretación jurídica, lesiona los intereses de las personas que durante más de 20 años sirvieron al Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5 mediante sentencia de 12 de junio de 2008, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 71 a 83): Los docentes sólo tienen derecho a la pensión con régimen consagrado en la Ley 6 de 1945, cuando al momento de la promulgación de la Ley 33 de 1985 tuvieran 15 años de servicio continuos o discontinuos o hayan cumplido los requisitos de la pensión de jubilación. La demandante no acreditó los 15 años de servicio requeridos para el reconocimiento bajo el amparo de la Ley 6 de 1945, pues contaba con 13 años, 9 meses y 23 días, por lo cual, el régimen a aplicar es el contenido en la Ley 33 de 1985, que prevé el reconocimiento pensional con 20 años de servicio y 55 años de edad. Por otro lado, la actora no goza de ningún régimen especial como lo pretende, para beneficiarse de la excepción contemplada en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a quo pidiendo su revocatoria, por las

siguientes consideraciones (Fls. 86 y 87): El Acto Administrativo No 01 de 2005 reformó el artículo 48 de la Constitución Política, y señaló que los docentes tienen un régimen especial de pensiones así: " … A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados". Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública". "Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones". "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". En consecuencia, las pretensiones de esta demanda tienen vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico consiste en determinar si la actora en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, por ostentar un régimen especial en materia de pensiones. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:  Nació el 27 de mayo de 1945, en el Municipio de Saboya, Boyacá. (Fl. 57).  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá mediante Resolución No. 00370 de 3 de mayo de 2001, le reconoció a la actora pensión de jubilación, efectiva a partir del 28 de mayo de 2000, con los siguientes factores salariales, base liquidación así: asignación básica, prima de alimentación, prima de grado, ordenanza 23/59, prima de vacaciones, y prima de navidad. (Fl. 40 y 41).  El 4 de julio de 2000 la demandante solicitó el reconocimiento de su

pensión de jubilación, (Fl. 60).  Mediante Oficio No. JOPS 0964-02 de 27 de noviembre de 2002, el Coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en Boyacá resolvió su solicitud, en el cual, señaló: “…la docente BLANCA INÉS PEÑA se encuentra pensionada desde el 28 de mayo de 2000 según Resolución No. 0370 de 3 de mayo de 2001. … Por lo anteriormente expuesto no es posible dar tramite a la petición de la referencia y se ordenará el archivo de la misma.”. (Fl. 2)  Según la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá del 26 de octubre de 2006, la demandante prestó servicios en el nivel Básica Primaria, como Nacionalizado en forma continua, con una vinculación desde el 21 de abril de 1971 (Fl. 43). De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema. La apelante alega que por su condición de docente oficial, goza de régimen especial. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN ORDINARIA DE LOS DOCENTES OFICIALES La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los

educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida....”. Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el

reconocimiento de las pensiones de jubilación, e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Está probado en autos, que la actora en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 21 de abril de 1971 (fl. 43), por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, esto es, la Ley 33 de 1985. En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985 que es régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del

varón para efectos de jubilación sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones. “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se

reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por otro lado, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115 lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de

servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. Bajo estos supuestos, el Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, sólo se aplica en los temas relacionados con la materia que regula; ahora, con las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, por lo que, no resulta aplicable en ese campo, y por ello, la actora no goza de régimen especial para el reconocimiento de su pensión ordinaria. Ahora bien, con relación a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 relativo a la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley. En otras palabras, si la demandante para el 13 de febrero de 1985, llevaba 15 años continuos o discontinuos de servicios, tenía derecho a pensionarse a la edad de 50 años. La actora no cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, sólo tenía como tiempo de servicio trece (13) años, nueve (9) meses y veintitrés (23) días, debido a que entró a laborar el 21 de abril de 1971. Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que negó las

pretensiones de la demanda. DECISIÓN .En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No 5, que negó las pretensiones de la demanda incoada por BLANCA INÉS PEÑA contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA