CE-15001-23-31-000-2003-00468-01(2496-07)-2010

SOBRESUELDO DOCENTE – Es factor salarial Tal y como se ha definido el salario, es viable concluir que el porcentaje del 20% que reclama la actora y que tiene su origen el la Ordenanza 23 de 1959, tiene la naturaleza de factor salarial, en cuanto fue creado para que el trabajador la recibiera de manera permanente e ingresara a su patrimonio por la prestación continua de sus servicios, liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, entendiendo por asignación básica la retribución correspondiente a cada empleo y que según el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978 está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA 23 DE 1959 / DECRETO 1042 DE 1978 –

ARTICULO 13

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS – Fijación. Competencia de las Asambleas Departamentales en la Constitución de 1886. Alcance / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS – Fijación. Competencia a partir de 1968 / ESCALA SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Determinación por las entidades territoriales Del órgano y órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, competencia de las Asambleas en la Constitución de 1886 y en la Constitución de 1991. Según el artículo 62 de la Constitución de 1886, el Congreso era el órgano competente para crear los empleos y fijar sus emolumentos,

posteriormente con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, las Asambleas fueron facultadas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos, así se desprende del contenido del artículo 54-4: “… Corresponde a las Asambleas.- (...) 5) La creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.” Esta atribución siguió conservándose tal y como se desprende del contenido del artículo 83 del Acto Legislativo No. 1 de 1945 que dice: “…Corresponde a las Asambleas: (...) 5) La fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.” De esta manera queda claro que desde la reforma constitucional de 1968, el único órgano competente para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos es el Congreso, ya sea de manera directa o delegando la facultad en el Presidente de la República y la atribución constitucional otorgada a las Corporaciones administrativas en los artículos 300.7 y 313.6 superiores para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden seccional y local comprende únicamente la facultad de establecer en forma numérica y sistemática, tablas salariales por grados en las que se consignan la asignación o remuneración básica mensual teniendo en cuenta la clasificación y niveles de los diferentes empleos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 NUMERAL 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 6

SOBRESUELDO DOCENTE – Competencia de las Asambleas Departamentales. Tránsito constitucional / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE – Operación La competencia de la Asamblea de Boyacá para crear a través de la Ordenanza 023 de 1959 el sobresueldo del 20% sobre la asignación básica. Acorde con lo expuesto en el numeral precedente puede afirmarse sin dubitación alguna que la Corporación departamental para el año de 1959 en que expidió la Ordenanza 023 creadora del derecho que la actora reclama, estaba facultada, pues la competencia residual para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos la consagró el Acto legislativo No. 1 de 1968 y se mantuvo en la Constitución de 1991. La competencia de la Asamblea de Boyacá para expedir la Ordenanza No. 048 de 1995 que deroga la Ordenanza No. 23 de 1959 y consagra el respeto por los derechos adquiridos. La Ordenanza 048 fue suscrita por la Asamblea del Departamento de Boyacá, el 15 de diciembre de 1995, según lo muestra el folio 63 del expediente, invocando las facultades que le otorga el artículo 300 de la Constitución Política y en virtud de las cuales decidió en su artículo primero derogar en su totalidad las Ordenanzas números 023 de 1959, 054 de 1967 y 013 de 1984; y en su artículo segundo consagrar el respeto por los derechos adquiridos con fundamento en las ordenanzas que se derogan. En la anterior norma departamental, concretamente en lo dispuesto en el artículo

segundo, es que la actora funda su pedimento de reconocimiento del sobresueldo del 20% sobre su asignación básica, aduciendo la existencia en su favor, de un derecho adquirido. Tal y como lo informa el Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Tunja, la señora Ana Celmira Hernández Bernal presta sus servicios en el nivel básica primaria, vinculación en propiedad como nacionalizada, desde el 22 de octubre de 1981 (fol. 68), es decir que los 20 años de servicios se cumplieron el 22 de octubre de 2001 cuando el precepto que lo creó había sido derogado y no se demostró que mientras estuvo en vigencia, se hubiese consolidado en su favor el derecho a percibir el 20% del sobresueldo que reclama, máxime cuando debido al tránsito constitucional, el acto primigenio del derecho contraría el querer del constituyente. Sobre los efectos del tránsito de legislación constitucional, la jurisprudencia nacional ha señalado que la vigencia de la Constitución de 1991 no implicó la derogatoria tácita y en bloque de las normas constitucionales de 1886, en la medida en que tal derogatoria sólo opera cuando la ley o norma no consulta el espíritu de las nuevas disposiciones, evento en el cual estamos en presencia de una inconstitucionalidad sobreviniente, pues una norma que en su momento era constitucional se torna en inconstitucional en virtud de que contradice abierta y materialmente las normas del nuevo estatuto fundamental. Esta figura, la de la inconstitucionalidad sobreviniente, es un claro

desarrollo del artículo 9º de la Ley 153 de 1887 que establece que la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente y toda disposición legal anterior a ella que sea claramente contraria a su letra ó a su espíritu se desechará como insubsistente.

FUENTE FORMAL: ORDENANZA DE 1959 / ORDENANZA 54 DE 1967 / ORDENANZA 13 DE 1984 / ORDENANZA 48 DE 1995 – ARTICULO 2 / LEY 153

DE 1998 – ARTICULO 9

FALLO EN ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Sobresueldo docente. No tiene efecto erga omnes. No es procededente obligatorio / SOBRESUELDO DOCENTE – Fallo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente obligatorio / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No es obligatorio por fallo en acción de nulidad y restablecimiento. Sobresueldo docente Concluye así la Sala que la negativa del juez de primera instancia en conceder el derecho reclamado por la demandante, debe confirmarse en su integridad, no sin antes advertir, que el fallo proferido por la Sección Segunda –Subsección “A” de esta Corporación el 24 de julio de 2008 en el que en un asunto similar al que hoy se decide, se condenó al Departamento de Boyacá a reconocer y pagar a partir del 10 de marzo de 2001, “el incremento por antigüedad consagrado en el artículo 20 de la Ordenanza Departamental No. 23 de 1959”, y traído al proceso por el apelante, no constituye un precedente obligatorio para esta Subsección, en cuanto la declaratoria

de nulidad que contiene dicho fallo se profirió en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cobija única y exclusivamente a un acto particular, es decir, no tiene efectos erga omnes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00468-01(2496-07)

Actor: ANA CELMIRA HERNANDEZ BERNAL

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el diecinueve (19) de julio de 2007, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda (Fol. 11-29). La señora Ana Celmira Hernández Bernal a través de apoderado interpone, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda en procura de que se declare la nulidad de la comunicación 2511 del 13 de diciembre de 2002 suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá que le negó el reconocimiento, liquidación y pago del sobresueldo del 20% adicional sobre su asignación básica mensual. A título de restablecimiento del derecho solicitó la demandante se ordene al Departamento de Boyacá reconocerle los valores que legalmente le correspondan

por concepto de sobresueldo del 20% por haber laborado veinte (20) años al servicio de la educación y no haber cumplido la edad para obtener la pensión de jubilación; reajustar, liquidar y pagar a la actora, las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, teniendo en cuenta el sobresueldo del 20%; indexar las sumas reconocidas, reconocer los intereses de mora conforme el artículo 177 del C.C.A., y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Como sustento fáctico informa la demanda que con base en lo dispuesto en la Ordenanza 023 de 1959 que creó para los docentes departamentales que cumplieran 20 años de servicio y no tuvieran la edad para pensionarse, un incremento del 20% sobre la asignación básica, la señora Ana Celmira Hernández Bernal solicitó el reconocimiento de dicho porcentaje, que finalmente le fue negado el 13 de Diciembre de 2002 mediante comunicación 2511 porque según dice la entidad, el régimen prestacional que la cobija es el establecido para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, esto es, el Decreto 1919 de 2002, argumento que la actora no comparte porque, si bien el Decreto 1919 del 27 de Agosto de 2002 no contempla el sobresueldo, sí garantiza la vigencia de los derechos adquiridos, rango dentro del cual se encuentra el sobresueldo reclamado, por haberse consolidado el derecho antes de la entrada en vigencia del precitado decreto dada su vinculación a la docencia departamental el 22 de octubre de 1981. Agrega que la negativa al reconocimiento se había dado en anteriores oportunidades aunque por razones diferentes.

En el acápite de normas violadas y concepto de violación expone la demandante que con la negativa al reconocimiento se desconocen y vulneran los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53 constitucionales, configurándose como causal de anulación la violación de la ley, concretamente de las siguientes preceptivas: - Artículo 5º del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, al no respetarse por la administración el derecho que adquirió la actora con fundamento en el artículo 2º de la Ordenanza 023 de 1959, de percibir el 20% adicional sobre su asignación básica. Porcentaje que posteriormente recibió el nombre de prima de servicios de la cual se beneficiaron los docentes nacionalizados y departamentales. Agrega que, si bien la Ordenanza 023 fue derogada en su totalidad por la Ordenanza 48 de 1995, está última protege los derechos adquiridos por los docentes en vigencia de la norma derogada. - Decreto 000250 del 15 de marzo de 1996 por el cual se desarrolla el artículo 2º de la Ordenanza 48 de 1995, en cuanto sigue protegiendo los derechos adquiridos de los docentes departamentales. - Ley General de la Educación, en cuanto los estímulos que crea para los docentes, no fueron respetados por la entidad departamental. Contestación a la demanda (Fol. 38-41). El Departamento de Boyacá se opone a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que el acto fue expedido acatando las normas vigentes que le resultaban aplicables al derecho reclamado. Dice que si bien la prima de servicios, cuyo reconocimiento pretende la demandante, fue

creada mediante la Ordenanza 023 de 1959, para la época en que se reclama había perdido vigencia, dada la derogatoria expresa que operó sobre dicho acto a través de la Ordenanza 048 de 1995, aunado al hecho de ser una norma de carácter departamental a la que mal podría dársele un alcance mayor aplicándola a relaciones del orden nacional. Agrega la entidad en el escrito de contestación, que las normas se han aplicado correctamente y que si bien a través de la Ordenanza 023 se creó el sobresueldo cuyo reconocimiento se pretende, para la fecha en que dicho acto departamental regía, la actora no había cumplido con el requisito de tiempo de servicios para hacerse merecedora al derecho porcentual, como tampoco lo cumplía para el año 1995 cuando la Ordenanza 23 fue derogada lo cual impide que se acepte la tesis de desconocimiento de un derecho adquirido. Finalmente considera que tampoco se configura la alegada vulneración del derecho a la igualdad, porque si bien a algunos docentes se les ha reconocido este porcentaje, ello ha ocurrido en los términos y bajo la vigencia de las Ordenanzas 023 de 1959 y 54 de 1967. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 19 de julio de 2007 (Fol. 91-102) denegó las pretensiones ante la ausencia de prueba de las normas departamentales invocadas como fuente del derecho reclamado y que necesariamente debió aportar la actora al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 del C. C. A. A pesar de lo anterior y aduciendo una labor pedagógica reiteró la posición del

Tribunal Administrativo con relación al tema de la prima de servicios o 20%, debatido, para lo cual luego de fijar el marco jurídico precisó que para el caso concreto, los 20 años de servicio que la disposición ordenanzal consagraba como requisito para adquirir el derecho los cumplió la actora el 22 de octubre de 2001, luego de la derogatoria expresa de la norma creadora del derecho, esto es, Ordenanza 023 de 1959, por la Ordenanza 048 de 1995, es decir, que no alcanzó a consolidar su derecho y por ende no puede argumentarse vulneración de un derecho adquirido, dado que se trataba de una mera expectativa. A manera de conclusión, el Tribunal consignó en la providencia que se comenta, que ningún derecho derivado de la Ordenanza 023 de 1959 puede surgir en cabeza de la accionante y por ende resulta inadmisible pretender reconocer un factor salarial que no goza de justo título, en cuanto desborda las competencias constitucionales para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El recurrente a folios 107-115 solicita se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones, para lo cual argumenta que siendo la Ordenanza 023 de 1959 anterior a la constitución de 1991, no resulta aplicable la excepción de que trata el artículo 4º de la Carta, dado que la competencia del órgano autor del acto jurídico debe someterse a las normas vigentes en el momento en que dicho acto nació a la vida jurídica. Adicionalmente afirma que las Asambleas estaban facultadas por la constitución

de 1886 para crear salarios y prestaciones sociales de sus empleados, y como la prima de servicios constituye salario en cuanto representa un incremento mensual del servidor que ingresa a su patrimonio por la prestación continúa de sus servicios, el órgano departamental para el momento en que creó el derecho, no hizo otra cosa que hacer uso de dicha competencia constitucional. CONSIDERACIONES DE LA SALA El acto demandado lo constituye la Comunicación No. 2511 del 13 de diciembre de 2002 suscrita por el Secretario de Educación de Boyacá que le niega a la señora Ana Celmira Hernández Bernal el reconocimiento y pago del 20% de sobresueldo que reclama sobre su asignación básica en los términos de la Ordenanza 048 de 1995 y el Decreto Departamental No. 000250 de 1996. La negativa al reconocimiento la sustenta la entidad afirmando que el derecho reclamado constituye una prima extralegal que se torna en ilegal e inaplicable por haber sido creada por un órgano incompetente con franco desconocimiento de los mandatos constitucionales y además porque la actora en su carácter de empleada pública se encuentra cobijada por el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002. Del fondo del asunto. Acorde con el contenido del acto demandado y los argumentos de la recurrente, considera la Sala que para resolver el problema jurídico, es necesario precisar los siguientes aspectos relevantes.

1. La naturaleza del sobresueldo que reclama la actora en su carácter de docente departamental. El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los

ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, establece que constituye salario además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. El concepto salario ha sido objeto de diversos pronunciamientos, dentro de los cuales se encuentra el concepto No.1393 del 18 de julio de 2002, en el que el Consejo de Estado analizando el alcance de los términos salario y factor salarial contenidos en el artículo 42 del Decreto 2042 de 1978 expuso: “El salarioi "... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de

1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” De esta manera, tal y como se ha definido el salario, es viable concluir que el porcentaje del 20% que reclama la actora y que tiene su origen el la Ordenanza 23 de 1959, tiene la naturaleza de factor salarial, en cuanto fue creado para que el trabajador la recibiera de manera permanente e ingresara a su patrimonio por la prestación continua de sus servicios, liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, entendiendo por asignación básica la retribución correspondiente a cada empleo y que según el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978 está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel.

2. Del órgano y órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, competencia de las Asambleas en la Constitución de 1886 y en la Constitución de 1991. Según el artículo 62 de la Constitución de 1886, el Congreso era el órgano competente para crear los empleos

y fijar sus emolumentos, posteriormente con el Acto Legislativo No. 3 de 1910, las Asambleas fueron facultadas para fijar el número de empleados departamentales,

sus atribuciones y sueldos, así se desprende del contenido del artículo 54-4: “… Corresponde a las Asambleas.- (...) 5) La creación y supresión de circuitos de notaría y de registro y la fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.” Esta atribución siguió conservándose tal y como se desprende del contenido del artículo 83 del Acto Legislativo No. 1 de 1945 que dice: “…Corresponde a las Asambleas: (...) 5) La fijación del número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos.” Posteriormente, con el Acto Legislativo No. 1 de 1968, se estableció que el órgano encargado de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, era el Congreso, quien quedaba facultado para revestir pro tempore al Presidente de la República con precisas facultades extraordinarias para regular esta materia. Bajo el mismo criterio, la Constitución de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efecto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; así mismo regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, las cuales no podrá delegar en las corporaciones públicas territoriales, ni éstas podrán arrogárselas (literales e y f). En ejercicio de esta atribución, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992 “Mediante la

cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados i públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales…”, que en su artículo 121 le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las Corporaciones públicas arrogarse esta facultad2. De esta manera queda claro que desde la reforma constitucional de 1968, el único órgano competente para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos es el Congreso, ya sea de manera directa o delegando la facultad en el Presidente de la República y la atribución constitucional otorgada a las Corporaciones administrativas en los artículos 300.7 y 313.6 superiores para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden seccional y local comprende únicamente la facultad de establecer en forma numérica y sistemática, tablas salariales por grados en las que se consignan la asignación o remuneración básica mensual teniendo en cuenta la clasificación y niveles de los diferentes empleos.

3. La competencia de la Asamblea de Boyacá para crear a través de la Ordenanza 023 de 1959 el sobresueldo del 20% sobre la asignación básica.

Acorde con lo expuesto en el numeral precedente puede afirmarse sin dubitación alguna que la Corporación departamental para el año de 1959 en que expidió la Ordenanza 023 creadora del derecho que la actora reclama, estaba facultada,

pues la competencia residual para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos la consagró el Acto legislativo No. 1 de 1968 y se mantuvo en la Constitución de 1991. 1 Corte Constitucional C-315 de 1995. 2 En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional.

2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas,

el Gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución. ”

4. La competencia de la Asamblea de Boyacá para expedir la Ordenanza No. 048 de 1995 que deroga la Ordenanza No. 23 de 1959 y consagra el respeto por los derechos adquiridos. La Ordenanza 048 fue suscrita por la Asamblea del Departamento de Boyacá, el 15 de diciembre de 1995, según lo muestra el folio 63 del expediente, invocando las facultades que le otorga el artículo 300 de la Constitución Política y en virtud de las cuales decidió en su artículo primero derogar en su totalidad las Ordenanzas números 023 de 1959, 054 de 1967 y 013 de 1984; y en su artículo segundo consagrar el respeto por los derechos adquiridos con fundamento en las ordenanzas que se derogan.

En la anterior norma departamental, concretamente en lo dispuesto en el artículo segundo, es que la actora funda su pedimento de reconocimiento del sobresueldo del 20% sobre su asignación básica, aduciendo la existencia en su favor, de un derecho adquirido. Tal y como quedó visto en párrafos anteriores, desde el Acto legislativo No. 1 de 1968 la competencia para determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos,

establecimientos públicos y para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, se radicó en el legislador ordinario, criterio que se mantuvo en la Constitución de 1991 a través del artículo 150.19 literal e) concordante con el 300.7 y que podría servir de sustento al juez contencioso para inaplicar esta norma por inconstitucional, al haberse proferido por fuera del ámbito de competencias que en materia salarial se les ha atribuido a las Asambleas, pero que para el caso concreto resultaría inoficioso en la medida en que no puede predicarse que la actora tiene a su favor un derecho adquirido producto de la consolidación de su derecho en vigencia de la norma departamental creadora del sobresueldo del 20%, esto es, en vigencia de la Ordenanza 023 de 1959 derogada por la 048 de 1995. Lo anterior porque tal y como lo informa el Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Tunja, la señora Ana Celmira Hernández Bernal presta sus servicios en el nivel básica primaria, vinculación en propiedad como nacionalizada, desde el 22 de octubre de 1981 (fol. 68), es decir que los 20 años de servicios se cumplieron el 22 de octubre de 2001 cuando el precepto que lo creó había sido derogado y no se demostró que mientras estuvo en vigencia, se hubiese consolidado en su favor el derecho a percibir el 20% del sobresueldo que reclama, máxime cuando debido al tránsito constitucional, el acto primigenio del derecho contraría el querer del constituyente.

Sobre los efectos del tránsito de legislación constitucional, la jurisprudencia nacional ha señalado que la vigencia de la Constitución de 1991 no implicó la derogatoria tácita y en bloque de las normas constitucionales de 1886, en la medida en que tal derogatoria sólo opera cuando la ley o norma no consulta el espíritu de las nuevas disposiciones, evento en el cual estamos en presencia de una inconstitucionalidad sobreviniente, pues una norma que en su momento era constitucional se torna en inconstitucional en virtud de que contradice abierta y materialmente las normas del nuevo estatuto fundamental. Esta figura, la de la inconstitucionalidad sobreviniente, es un claro desarrollo del artículo 9º de la Ley 153 de 1887 que establece que la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente y toda disposición legal anterior a ella que sea claramente contraria a su letra ó a su espíritu se desechará como insubsistente. Así mismo, acorde con la regla de aplicación inmediata del texto constitucional se entiende que la Constitución del 1991 se aplica con efecto inmediato y hacia el futuro, no solo a los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación, sino también a las situaciones jurídicas que estuvieren en tránsito de ejecución y que no se hubieren consolidado o concretado bajo la vigencia de la Constitución anterior, como ocurre en este evento en el que el derecho no se encontraba consolidado3. Finalmente, como lo ha señalado nuestro máximo tribunal contencioso4, el Estado no está obligado a mantener un régimen benéfico de forma permanente porque las

instituciones y sus regulaciones deben adecuarse al orden social, cultural y económico que gobierna el momento, de manera que una prestación social no puede permanecer perenne y sólo ser modificada en lo favorable. Si bien deben respe